Marcos conceptuales, principios comparados y diseño de institucionalidad.

Por enésima ocasión, se ha reactivado nuevamente la discusión para generar una propuesta de Ley de Competencia. Por cierto, vale recordar que el compromiso de Guatemala era aprobar una legislación en la materia antes del 2016. Pero dados los eventos políticos del último quinquenio, la discusión se ha postergado en un sinfín de ocasiones. Ahora, en condiciones políticas más estables, con un Congreso renovado y la postura del Presidente Giammattei de apoyar la aprobación de una ley en la materia, pareciera que el proceso sí puede llegar a buen término. Por tal razón, resulta importante realizar algunos apuntes sobre la temática.

Primero, es importante definir el marco del derecho de competencia. Contrario a la creencia, una Ley de Competencia no es una ley de protección al consumidor. El derecho de competencia se enfoca en regular los procesos de oferta de bienes y servicios (contratos, relación con proveedores, precios, formas de vender productos, etc.), mientras que una legislación de protección al consumidor se enfoca en regular la demanda de bienes y servicios. Tampoco es una ley anti-monopolios, puesto que la ley de competencia no regula estructuras de mercado (cantidad de oferentes de un bien o servicio), sino prácticas y acciones.

Segundo, si realizamos un análisis comparado, nos topamos que existen dos principios sobre los cuales gira la legislación de competencia. El primero es la Regla del Per Se, que se refiere a que existen ciertas prácticas que por sí mismas son anti-competitivas, como la fijación de precios o ciertos acuerdos horizontales. Por otro lado, la Regla de la Razón, se refiere a que la autoridad de la materia deberá evaluar si una práctica resulta anti-competitiva, contrastando frente a ella, los posibles beneficios en cuanto a eficiencia económica, desarrollo de tecnología, interés público, entre otros. Es decir, la Regla del Per Se es prohibitiva; mientras la Regla de la Razón permite evaluar la relación entre la práctica y la eficiencia del mercado.

Vale señalar que en la mayoría de países, la Regla del Per Se está siendo desplazada por la Regla de la Razón. Esto ocurre debido a que existen ciertas prácticas, como el cooperativismo, la asociatividad para la exportación, los acuerdos para el uso compartido de infraestructura o tecnología, las franquicias, así como la regionalización en la prestación de servicios públicos, que han demostrado ser eficientes, de acuerdo con las características de cada mercado. Por ello, el derecho de competencia moderno, en lugar de establecer listados taxativos de acciones prohibidas, opta por permitir que se juzgue las prácticas en función a la eficiencia económica.

Un tercer elemento a considerar, es el diseño de la institucionalidad. Derivado de la complejidad del derecho de competencia, y la trascendencia de su correcta aplicación, las instituciones en materia de competencia deben blindarse de capturas políticas. En tal sentido, la propuesta de integrar la entidad bajo una fórmula corporativista (es decir, similar a las Comisiones de Postulación), no cumple con el propósito de despolitizar la institución. Peor resulta la receta de querer que la Superintendencia de Competencia sea juez y parte, es decir, que revise y juzgue al mismo tiempo las prácticas anti-competitivas, puesto que esto naturalmente atenta contra principios institucionales como el balance y la división de poderes.

Por todo lo anterior, y dada la relevancia que una normativa de competencia para el buen desenvolvimiento de toda economía, es importante que el Congreso promueva una discusión técnica de la iniciativa, y que aspire a promover la eficiencia de los mercados.