El amparo es un medio judicial extraordinario que se ha utilizado de forma desmedida en el sistema de justicia del país.

Uno de los medios de protección constitucional más usados por los ciudadanos en América española y especialmente en Guatemala, ha sido el «amparo»[1]. El mismo puede abordarse tanto en la vertiente del uso como del abuso del mismo. Sobre el abuso denominado «amparítis», existen diversas causas, entre ellas, el hecho de que frente a la ineficacia y lentitud de los medios y procesos legales ordinarios, este singular medio de protección latinoamericano se ha considerado como el medio más efectivo y rápido para la protección constitucional de los derechos humanos.

En tal sentido, el amparo más allá de la discusión de si se trata de un derecho, acción, proceso, recurso o juicio, es concebido en Guatemala, como una «garantía jurisdiccional» que protege los derechos humanos. Todos los derechos humanos previstos en la Constitución pueden ser amparables[3], con independencia en principio de si son «derechos individuales» o «derechos sociales» (Caps. I y II del Título II de la Constitución, arts. 3-139).

Ahora bien, la denominada «amparítis» muestra cómo está funcionando el poder judicial en cualquier país. Su sola existencia, muestra a todas luces un déficit en el funcionamiento del poder judicial, dado que muchas personas no están dispuestas a acudir a los medios legales ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico de los ámbitos penal, civil, mercantil, administrativo etc., por considerarlos ineficaces, ineficientes, e incluso inexistentes, como sucede en Guatemala.

La «amparítis» acarrea problemas de politización cuando se trata de amparar los derechos sociales, puestos que los últimos requieren de ciertas consideraciones que solo pueden ser dilucidadas por el poder legislativo[4], tales como definición del contenido del derecho, estructura presupuestaria y sujetos obligados a poder garantizar las prestaciones sociales.

Basta recordar que en Guatemala, a partir de las reformas constitucionales de 1921 y 1927 se introduce la «cuestión social», la cual tendrá mayor calado en la Constitución de 1945 con la introducción de la «justicia social» y los «derechos económicos y sociales»[5], reforzada luego por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). Esto es un aspecto a considerar, dado que muchas pretensiones de amparo se hacen por supuestas vulneraciones de pretensiones sociales por parte del Estado.

Este llamado «constitucionalismo social» fue suprimido en las Constituciones de 1956 y 1965, pero vuelto a aparecer en 1985[6], razón que explica la afirmación de la Corte de que Guatemala es un Estado de derecho con un rol «social prestador de servicios»[7], alejado de los moldes clásicos de un «Estado de derecho» (rule of law).

A tal efecto, en este sucinto estudio mostraremos los fundamentos de la institución y los problemas que conlleva el abuso desmedido del amparo en Guatemala, especialmente, las consecuencias que de ello se derivan: politización y debilitamiento de la función judicial. El objetivo no es más que mostrar que el amparo no puede ni debe sustituir los medios judiciales ordinarios "so pena" de desvirtuar el medio de protección y politizar el poder judicial.

El amparo es un medio judicial extraordinario. Con ello se alude a que no es el único medio judicial existente en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos. Con el carácter de «extraordinario» quiere aludirse al hecho de que solo debería proceder frente a lo excepcional, es decir, aquello que rompe con lo normal, si los medios legales ordinarios con que cuentan los particulares son insuficientes o no aptos para la protección constitucional urgente de los derechos humanos.

Por ello, el amparo solo debería proceder cuando exista una situación que sea susceptible de un riesgo, amenaza, restricción o violación a los derechos contenidos en el título mencionado, o en otras partes de la Constitución que contengan derechos y garantías, siempre que esa situación provenga de personas y entidades de derecho público o entidades de derecho privado (art. 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad) y no existan «medios judiciales ordinarios» acordes con la protección constitucional.

Por medios ordinarios de defensa o de impugnación entendemos a aquellos recursos jurisdiccionales como el de reposición, apelación, casación, nulidad de actos u actuaciones etc., los cuales también pueden ser acordes con la protección de los derechos y situaciones jurídicas-subjetivas.

Dos ejemplos generales, bastarían para comprender la diferencia. Primero: si la Administración Pública dicta un acto administrativo desfavorable en tanto le ha afectado sus derechos o intereses, bien puede el particular acudir a los recursos administrativos (revocatoria y reposición según sea el caso) previstos en la Ley de lo Contencioso Administrativo (arts. 7-17) para obtener justicia. Si hiciere falta, puede acudir al Tribunal de lo Contencioso Administrativo (art. 221 de la Constitución) para impugnar el acto administrativo por ilegalidad a través de una acción/demanda contenciosa administrativa que incluso puede tener efectos suspensivos[8]. Aquí no se necesita el amparo.

Segundo: un particular advierte que el Congreso de la República ha sancionado una ley que él considera por diversos motivos inconstitucional. No le afecta directamente a él, pero considera que es su deber proteger la Constitución de las violaciones que él considera manifiestas en la ley objetada. En tal sentido, existe, como en el otro caso descrito, un medio idóneo para su pretensión, a saber, el recurso de inconstitucionalidad de las leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad ante la Corte de Constitucionalidad (arts. 133 y ss. de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad).

En ambos casos, muy generales, se puede entender que el amparo es un singular medio de protección constitucional por lo cual en su carácter de extraordinario solo procedería si en aquellos dos casos es inminente la violación de sus derechos constitucionales y cuando los medios juridiciales ordinarios son insuficientes para su protección. Por ello, es que el amparo debe contar con un procedimiento legal público, breve y no basado en formalismos inútiles que facilite al juez rápidamente restablecer la situación jurídica infringida (Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, art. 19).

El amparo puede ser conocido por jueces de primera instancia (art, 14), Corte de Apelaciones (art. 13); Corte Suprema de Justicia (art. 12) y Corte de Constitucionalidad (art. 11), de lo que se desprende que en el ámbito de sus competencias todos los jueces son jueces de amparo y jueces constitucionales, por lo que la Corte de Constitucionalidad no es el único juez constitucional[9] .

La cuestión con el amparo y su abuso desmedido tiene mucho que ver con el hecho de que los ciudadanos muchas veces no consideran a los medios ordinarios de protección como deseables y eficaces, lo que los obliga a ver en el amparo el único medio para proteger una posible vulneración de los derechos dando origen a la «amparítis».

La «amparítis» parece a veces sugerir que hay demasiadas violaciones a derechos humanos, aun cuando esto, como se ha acotado, no sea del todo verdad, incluso en países con «Estados de derecho» tan precarios o inexistentes como en América latina y en Guatemala en particular[10].

Frente a la «amparítis», muchos jueces saturados por diversas peticiones de amparo, se ven obligados a declarar dichas pretensiones como improcedentes (arts. 8-10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad) pero también a dar trámite a todo tipo de pretensiones no constitucionales.

Es menester recordar que el amparo no es un proceso de cognición completa que cuenta con todas las garantías procesales en la normalidad, que permita a las partes demostrar sus respectivas situaciones de hecho y de derecho. En su carácter de procedimiento de cognición sumaria abreviada destinado a restablecer situaciones constitucionales lesionadas con rapidez, el juez puede suspender provisionalmente el acto, resolución o procedimiento reclamado[11].

Las razones de la «amparítis» son diversas, pero pueden considerarse al menos tres:

1 La ineficacia, lentitud e inexistencia de mecanismos procesales ordinarios idóneos para la protección judicial.

2 El precario equipamiento humano, técnico y económico del organismo judicial para hacerle frente a los diversos requerimientos ciudadanos.

3 La falta de preparación en ámbitos constitucionales o sencillamente el descuido de la labor de los jueces en su obligación de garantizar la Constitución en los medios de control de inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos y en los medios ordinarios de defensa.

Frente a la «amparítis» desmedida, los jueces deberían extremar el carácter «extraordinario» del mecanismo de protección judicial para evitar la devaluación de la garantía. En consonancia con su fundamento, se han exigido fuertes presupuestos procesales como es la legitimación personal para impugnar la resolución que constituye el acto reclamado en el caso de actos normativos[12], evitando a toda costa la mezcolanza de muchos particulares en considerar al amparo como un medio judicial que puede peticionarse vía «acción popular».

Como ya se ha expresado, el amparo es un medio judicial extraordinario de protección de los derechos humanos para las personas que cuenten con una amenaza a sus derechos o hayan sufrido agravio en sí mismo o en su patrimonio. El mismo se ejerce frente a un juez competente, quien tiene autoridad para restablecer la situación jurídica subjetiva vulnerada.

No todo por tanto es susceptible de ser recurrido vía amparo, dado que el ordenamiento jurídico tiene diversos mecanismos idóneos para satisfacer las pretensiones de los ciudadanos, lo que obliga a reformar las vías procesales ordinarias (recursos jurisdiccionales de reposición, apelación, casación, nulidad de actos u actuaciones etc.) para lograr una mejor administración de justicia. La cura a la «amparítis» de igual modo, pasa por una reforma sustancial de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.

Este abuso del amparo puede evidenciarse en la elusión de los medios de defensa ordinarios disponibles, además de los mecanismos de control de constitucionalidad (control difuso y control concentrado), que permitirían a los jueces hacer valer la Constitución frente a enunciados legales, reglamentarios etc., que coliden con la Constitución. Por ello, luce también importante la reforma de los códigos procesalespara lograr un proceso judicial más garantista y del sistema de justicia en su totalidad.

La «amparítis» desmedida no hace más que politizar al poder judicial, llevando muchas veces controversias no constitucionales como si lo fueran, confundiendo a la opinión pública con supuestas acciones polémicas que no existen realmente. Lo que ocurre en realidad, es que claras artimañas de los abogados o jueces son usadas para no someterse a los medios judiciales ordinarios o ciudadanos desesperados por los arcaicos procesos y medios legales ordinarios.

La inexistencia de un Derecho administrativo moderno en Guatemala ha fomentado una administración pública arbitraria en su funcionamiento, que se autorregula sin responder a estándares constitucionales.

Después de varias décadas de regímenes militares, Guatemala dio inicio en 1985 a una apertura democrática[1]. La Constitución estableció en lo formal un sistema político-constitucional inspirado en una mezcla de tradiciones hispanas, norteamericanas y francesas del siglo XIX.

En el devenir histórico de la República, la estructura político-constitucional no ha cristalizado durante las últimas décadas. En tanto las estructuras administrativas que requiere el Estado siguen inmovilizadas en antiguos modelos de administración pública, legislaciones deficientes y escaso control administrativo, impidiendo que los derechos, garantías, valores y principios constitucionales operen debidamente.

Si bien el país no es un “Estado fallido”, pues no ha llegado a un estado final de muerte, sí es un “Estado que está fallando" [2], lo cual lo llevará eventualmente a colapsar[3]. La reforma administrativa es un requisito vital para poder posibilitar el crecimiento económico y el desarrollo del país, puesto que una administración pública divorciada de la racionalización burocrática moderna, resulta un obstáculo para la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos.

La administración pública en Guatemala, constituida por organizaciones burocráticas adolece de principios como su capacidad profesional, técnica, sujeción al principio de la legalidad, etc., principios básicos de cualquier Estado moderno.

La Constitución (CP) menciona varias veces la palabra «Gobierno»[4] y en menor medida la palabra «administración pública». La Ley del Organismo Ejecutivo (LOE)[5] emplea dichos conceptos y pretende servir de legislación que desarrolle la estructura y funciones de la administración pública, la cual puede dividirse en administración centralizada y descentralizada[6].

Así pues, la concepción orgánica identifica administración pública con organismo ejecutivo. Mientras que la concepción material o subjetiva sería la que desempeñan los sujetos de derecho que forman parte del Estado, su organización y los medios para su funcionamiento. Esto último es lo que se conoce como función administrativa.

La organización constitucional es solo un marco condicionante para la concreta actuación del Estado que se da a través de las administraciones públicas. Así, cuando los demás organismos del Estado procuran el bien común o el interés general, estableciendo relaciones jurídicas con los particulares, ejercen función administrativa y por tanto, ejercen actividades administrativas.

Sin embargo, las relaciones entre órganos administrativos, derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las administraciones, solo están reducidos a los términos generales que establece la Constitución. Ello con la inexistencia de disposiciones generales sobre cómo ha de ser el procedimiento administrativo común que emplean las administraciones públicas cuando dictan actos administrativos, contratos, reglamentos etc. Esta singularidad hace que no exista un régimen de nulidades y de anulabilidad de los actos de la administración, debido a que se mantiene el viejo esquema de 1936 establecido en la Ley de lo Contencioso Administrativo[7] .

La precariedad de normas relativas a organización, procedimiento, actividades y controles de la administración pública, evidencian el escaso interés legislativo por los asuntos administrativos[8]. De hecho, la ausencia de leyes especiales en materia de Derecho administrativo que suplan las fallas graves en relación a cuestiones referentes a organización, funcionamiento y procedimientos administrativos generales ha sido reemplazada por diversos manuales de procedimientos, normativos y operativosdictados por los ministros[9], en detrimento de la potestad reglamentaria prevista constitucionalmente al Presidente, aunque no de modo exclusivo.

Dado que solo se pueden emitir normas jurídico-generales a través del Congreso de la República (leyes), el Presidente de la República solo puede reglamentar las leyes sin alterar el espíritu de las mismas. Por ello, no cabe la menor duda de que dichos manuales de procedimientos, normativos y operativos dictados por los ministros presentan irregularidades normativas; dado que la afectación de derechos de los particulares solo puede hacerse por ley formal.

Permitir que las administraciones públicas no estén debidamente ceñidas a leyes, favoreciendo que sean ellas mismas la que se auto-regulen, va en contra de la forma de gobierno Republicana, democrática y representativa y de los cánones civilizados. Ello ha favorecido, que el ideal de Estado moderno de suyo burocrático no cristalice en Guatemala, dado que no se cuenta con un diseño legal previo que racionalice su organización, funcionamiento, actuaciones y controles. Esto ha favorecido que en muchos casos, sea la misma la que imponga procedimientos, sanciones, no previstas en ley generando arbitrariedad[10].

En este sentido, solo los actos normativos como las leyes y los reglamentos, son los llamados a establecer el marco legal que condiciona las relaciones administración-ciudadano. Las primeras resultados del ejercicio de la potestad legislativa atribuida al Congreso y las segundas, resultados del ejercicio de la potestad reglamentaria al Gobierno u otros entes.

Si bien las entidades descentralizadas y autónomas del Estado[11], pueden emitir los reglamentos necesarios para desarrollar contenidos legislativos[12], éstos deben entenderse como normas de rango inferior a las leyes, en tantos actos sub-legales que desarrollan contenidos establecidos en las leyes.

Por ello es que en Guatemala, puede comentarse que todos los reglamentos son y deben ser desarrollo de las leyes, dictadas previamente por quien tiene competencia para emitirlas. No cabe a este respecto «reglamentos independientes» al margen de las leyes, pues ello sería contravenir el principio de legalidad y de jerarquía constitucional dado que el reglamento no puede invadir materias reservadas a la ley.

En este sentido, los reglamentos son actos normativos diferentes a los acuerdos, resoluciones, circulares y otras disposiciones relacionadas con el despacho de los asuntos conforme la ley por parte de los ministros[13], así como diferentes a manuales de procedimientos, normativos y operativos dictados por los ministros, los cuales deberían desaparecer, si se racionaliza el actuar de las administraciones públicas[14] con leyes modernas de procedimientos administrativos comunes.

La inexistencia de un Derecho administrativo moderno en Guatemala ha fomentado una administración pública arbitraria en su funcionamiento que se auto-norma. Existe un poder administrativo a la sombra que no se sujeta a controles, procedimientos y formas jurídicas de actuación previstas en la ley[15].

En algunos países, como los Estados Unidos, la aplicación del Derecho administrativo al margen de los preceptos constitucionales ha sido considerado como una moderna forma de absolutismo continental, rompiendo con el ideal de "Rule of Law", al permitirse a las agencias administrativas de ese país que emitan reglas generales de obligatorio cumplimiento; usurpando competencias constitucionalmente atribuidas al Congreso, violando la separación de poderes y la seguridad jurídica[16].

Si la discusión en Estados Unidos es crítica con el Derecho administrativo, en Guatemala la situación es más caótica, puesto que en ese país, desde 1946, al menos disponen de una «Administrative Procedure Act (APA)», la cual vino a representar una de las normas básicas del Derecho administrativo norteamericano.

Pese a ello, en Guatemala como se ha referido, la competencia para dictar normas reglamentarias de orden general no ocurre por delegación del Congreso, o porque se tenga una facultad discrecional que permita normar en detrimento de la ley, sino porque está previsto como una manera de permitir a la administración desarrollar los contenidos legislativos en función normativa. Luce evidente que los reglamentos así como los actos administrativos que dicte la administración pública están sometidos al principio de legalidad y al posible control por parte de los jueces[16] en tanto actos sub-legales.

Lo mismo ocurre con los municipios, los cuales, si bien cuentan con autonomía[18], ello no significa que estén al margen de la organización, control estatal, acatamiento y cumplimiento de las leyes[19]. La idea de unas administraciones públicas imparciales técnicas y procesionales, condicionadas inevitablemente a las exigencias del sistema político, solo será posible mediante una reforma administrativa profunda, la cual no debe reducirse a una política de personal idóneo.

La necesidad de mejorar la capacidad del personal que trabaja en las administraciones mediante la profesionalización es importante, siempre y cuando ello esté acompañado de una reforma estructural e integral que permita que las administraciones públicas estar al servicio de los ciudadanos.

Analizaremos los problemas constitucionales del MP, el rol que ha de cumplir en un Estado de Derecho y evaluaremos la necesidad de una reforma constitucional.

La Constitución (1985) en su capítulo VI desarrolla la figura del Ministerio Publico -en lo sucesivo MP-[1] estableciendo que como «institución auxiliar de la administración pública» y de los tribunales con funciones autónomas tiene como fines principales el velar por el estricto cumplimiento de la Constitución[2], leyes[3], tratados, convenios internacionales[4] y estándares del control de convencionalidad dictados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[5]

La previsión constitucional del MP se agota en una sola disposición normativa que deja escasamente desarrollado el marco normativo en que ha de operar la institución cuya precisión se dejó enteramente a una legislación orgánica. El precario tratamiento normativo de la Constitución tiene antecedentes históricos tanto en derecho comparado como en Guatemala, en donde ha reinado la confusión entre el MP y la Procuraduría General de la Nación[6].

Por ello, luce apropiado analizar:

1) Los problemas constitucionales del MP

2) El rol que ha de cumplir el MP en un Estado de Derecho tomando en cuenta sus contradicciones políticas y normativas

3) La necesidad de una reforma constitucional que pueda reconciliar dicha institución con valores del Estado de Derecho.

La Constitución establece un sistema de procuración (MP) híbrido, complejo y contradictorio, pues convierte al MP en un órgano auxiliar de la «administración pública» y de los tribunales de justicia (art. 251).Este carácter híbrido se evidencia en su sometimiento a la administración pública central (ejecutivo) debido a la forma de nombramiento y remoción del titular del MP, la cual le corresponde al Presidente de la República como jefe del gobierno y de la administración pública[7] y en su colaboración con los órganos de justicia. Este carácter híbrido se evidenció cuando se desarrolló legislativamente la competencia del Presidente de la República de «impartir instrucciones generales al Jefe del Ministerio Público para que oriente sus funciones»[8], disposición que ha sido declarado inconstitucional[9] en una muestra de la confusión existente y de la transformación paulatina del rol constitucional del MP desde 1985 hasta la fecha (2018).

La idea del MP de estirpe napoleónica ha estado ligada históricamente al órgano ejecutivo y a la «administración pública»[10]. Esta idea motivó a los legisladores a establecer disposiciones legislativas en consonancia con un modelo de procuración judicial, que entendía al MP como subordinado al poder ejecutivo, cuyo jefe del MP sería solamente jerárquicamente superior a los miembros que componen la institución. En esta búsqueda de garantías institucionales para el MP, la Constitución de 1985 -reformada en 1993- dispuso que el MP es una institución auxiliar de la «administración pública» e institución auxiliar de los tribunales de justicia.

Dada la ambigüedad del régimen jurídico del MP, la Corte de Constitucionalidad ha sostenido que en tanto institución con autonomía «funcional» u «orgánica» debe: i) contar con funciones y atribuciones especiales, las cuales pueden ser ejercidas de manera «discrecional»[11], la cual no puede ser técnica; ii) contar con un autogobierno que le permita tener una independencia administrativa no desligada de los intereses y fines del Estado; y iii) tener un patrimonio y recursos propios sujetos a la Constitución y las leyes (independencia financiera).[12]

De hecho, estos órganos con autonomía funcional nacen con el objetivo de que el Estado pueda cumplir mejor sus fines. Estos órganos tienen prerrogativas propias ejercidas por autoridades distintas del poder central.[13]

En un sistema constitucional como el de Guatemala con un presidencialismo atenuado[14], el organismo ejecutivo se presenta como unitario tomando el modelo norteamericano. Esto significa que «el Presidente es un ejecutivo unitario»[15] y el Estado no es federal. Al amparo de este modelo, la Constitución y las primeras regulaciones legales del Ministerio Público consideraban al Fiscal General como jefe de su unidad y principal asesor político del Presidente en asuntos de justicia y aplicación de la ley[16].

Procurando que el MP esté sometido al «principio de legalidad»[17] pero haciendo silencio en cuanto a sus relaciones institucionales con el gobierno, la Constitución de 1985 solo mencionó que «su organización y funcionamiento se regirá por su ley orgánica» dejando el tema irresoluble. Con arreglo a la precisión legislativa posterior[18], los miembros de la institución se subordinan tanto a la legalidad como al principio de jerarquía, cuyo jefe es el Fiscal General de la República, quien funge de única autoridad competente para dirigir la institución.

Al amparo del modelo presidencialista constitucional norteamericano, la Ley Orgánica del Ministerio Público planteaba que el Fiscal General estaría subordinado al Presidente permitiendo a éste instruir al fiscal, decirle qué hacer, a quién procesar y a quién no procesar. Con ello, el Presidente podía detener la investigación y condena penal de cualquier persona, además de indultar a una persona, o incluso, sugiriendo que las investigaciones no se dirigieran a las propias autoridades políticas. Si el Fiscal General recibe instrucciones del Presidente como consideró la Corte inconstitucional, éste no gozaría de la independencia y de las garantías institucionales para poder ejercer una labor técnico-legal apartado de la política-partidista.

El rol del MP al amparo del gobierno de leyes, requiere compatibilizar la institución con exigencias más novedosas y problemas más acuciantes que no previó el constituyente de 1985[19]. Dado que en su origen histórico el MP está vinculado al poder político, se hace complejo comprender cómo un órgano sometido al gobierno puede solicitar el enjuiciamiento político del Presidente de la República, además de otros altos cargos políticos[20]. Como órgano «auxiliar de la administración pública» el MP ha de lograr la justicia, pero teniendo presente un dato político de la institución: hacer cumplir la política criminal.

Lo anterior queda evidenciado en la contradicción constitucional inicial, es decir, lograr que el MP hiciera valer las leyes, pero sometido o dependiente al poder ejecutivo entre otras cosas por el sistema de nombramiento y remoción, sin garantías fuertes de estabilidad en el cargo y la nula previsión de competencias expresas en la Constitución.

Los antecedentes históricos mencionados se reflejan normativamente y explican que el MP puede hacer valer principios aparentemente contradictorios como el sometimiento a la legalidad y la posibilidad de hacer valer un «criterio de oportunidad»[21]. De hecho, el MP puede con consentimiento del agraviado y con autorización del juez de primera instancia o de paz competente, abstenerse de ejercitar la acción penal en casos determinados[22] e incluso, puede en aquellos casos en que es posible, suspender condicionalmente la pena o proponer la suspensión de la persecución penal etc.[23]

Estos aspectos muestran que el MP, si bien puede ejercer la acción penal y la investigación de los delitos[24] no lo hace con criterio mecánico. La gran mayoría de las veces hace valer su competencia «discrecionalmente» aunque no arbitrariamente, aspecto inherente a toda «función administrativa» radicalmente diferente a la labor judicial, por lo que el dato de imparcialidad es diferente.

Con el objetivo de atenuar los efectos perjudiciales de este particular sistema de procuración, los ordenamientos jurídicos como el de Guatemala establecen jueces contralores de la investigación y del ejercicio de la acción penal. Por ello, las investigaciones realizadas por el MP deben estar sujetas a control jurisdiccional. Dado que la institución solo tiene competencia en la fase de investigación como parte del procedimiento preparatorio, puede dirigir la policía en su función investigativa[25] con el objetivo de clarificar si existen suficientes razones para someter a una persona a juicio penal si se ha cometido delito.

Así pues, la investigación de los hechos delictivos efectuadas por el MP no forma parte de la jurisdicción como potestad de juzgar[26] y ejecutar lo juzgado. Únicamente el MP debe practicar todas las diligencias pertinentes y útiles para determinar:

1) La existencia del hecho y sus circunstancias

2) Quiénes son los partícipes y sus circunstancias personales

3) El daño causado por el delito. Como es fácil colegir se trata de roles de investigación y en ningún caso de juzgar hechos ni personas y mucho menos ejecutar lo juzgado.[27]

Este particular rol del MP ha generado debates en derecho comparado. En este sentido, la posición legal en Guatemala ha sido desde el punto de vista formal, atenuar el rol de por sí débil del MP con la presencia de jueces de instancia, que requieren a su vez de mayor independencia e imparcialidad. El reto u objetivo es lograr institucionalmente autonomía al MP y controlar que en la investigación penal no existan elementos políticos y partidistas que subordinen el principio de legalidad a otros factores.

La debilidad del MP conforme a la Constitución ha venido cambiando con diversos intentos de dotar de autonomía e independencia, mediante reformas legales o a través de sentencias de la Corte de Constitucionalidad. Esta transición se debe a que el modelo de MP original plasmado en la Constitución seguía el modelo histórico de sometimiento al ejecutivo, de allí que éste pudiera escoger (más allá de la terna) y remover al Fiscal.

Además, la ausencia de normas constitucionales (competencia, organización, estructura) respecto al MP han favorecido interpretaciones legislativas con arreglo al modelo clásico, que luego han sido declaradas inconstitucionales por parte de la Corte. De hecho, es innegable, que en el período 2015-2018, la institución ha pasado a tener cierta fortaleza institucional –más allá de las críticas puntuales realizadas en el foro jurídico- que en rigor no se debe a la estructura constitucional, sino a factores externos como el Acuerdo entre la Organización de las Naciones Unidas y el Gobierno de Guatemala relativo al establecimiento de una Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG) entre otros factores ya mencionados.

De hecho, con arreglo a la Constitución, legislación y práctica social-jurídica histórica en el país, el Fiscal General y los jueces no gozan de independencia y autonomía en el ejercicio de sus funciones[28], aspecto que afecta también el funcionamiento del MP. Por ello, la prédica en favor de una reforma a la justicia se hace vital, aun cuando la última propuesta de reforma constitucional con muchas críticas paradójicamente no tocó el modelo de procuración[29].

El fortalecimiento del MP a través de una reforma constitucional a futuro, favorecería autonomía e independencia al organismo, que en la actualidad no cuenta formalmente, sustraído el elemento de apoyo internacional, factores externos y prácticas políticas conducentes a ampliar su independencia. Esta reforma constitucional debería estar acompañada de una reforma al sistema de justicia con el objetivo de fortalecer también a los jueces y proteger de mejor modo a los individuos de posibles abusos por parte del MP, jueces, ejecutivo, legislativo y particulares.

Esto permitiría iniciar investigaciones penales autónomas e independientes a los tentáculos del poder político, algo que modifica por completo la idea del MP original. Esta reforma constitucional debe procurar que diversos organismos del Estado o particulares de igual modo, usen al MP como herramienta de criminalización de la política o como un recurso de ventaja mal sano en el sistema político democrático como actualmente sucede con el uso indiscriminado del «amparo»[30].

La idea de una reforma constitucional es cosa diferente a la «promulgación o adaptación de correctivos específicos que se aplican a medida que surgen las instituciones flagrantemente insatisfactorias»[31]. Esta advertencia cobra sentido, pues «Cuando falla algo, nuestra respuesta es arreglarlo con alambre y seguir con nuestras cosas. Este síntoma del alambre presume, sin embargo, que la estructura o el mecanismo subyacente está sano y que no necesita en sí mismo una reparación o un reemplazo. Pero al final, los arreglos con alambre fracasan, y se hace necesario un cambio más fundamental. Cuando se alcanza semejante etapa, la continuación del patrón de respuesta establecido puede crear más problemas de los que soluciona»[32].

La reforma constitucional debería tener como propósito dotar de mayor autonomía e independencia a los órganos de justicia y al MP. Todos los ciudadanos en una República han de preocuparse por la Constitución, los derechos y por protestar ante los esfuerzos políticos de ampliar la legislación penal que criminaliza todos los aspectos de la vida social. Así mismo se debe protestar ante los intentos de disminuir la autonomía de los órganos de justicia y de someter a ésta a los designios del poder político o de grupos específicos, que procuran mediante la justicia obtener posiciones de ventaja en el juego democrático[33].