En este observador presentamos las medidas que ha adoptado el gobierno en materia laboral a propósito de la crisis del Coronavirus. Estas medidas contemplan el corto, mediano y largo plazo y van desde el llamado a establecer acuerdos voluntarios entre patronos y trabajadores, así como la aplicación de medidas que aparecen en el Código de Trabajo en relación al otorgamiento de vacaciones adelantadas, suspensiones, teletrabajo, etc. También se plantean medidas más heterodoxas como la flexibilización de salarios y de jornada laboral. 

Derivado de la pandemia del COVID-19, el presidente decretó estado de calamidad por 30 días el 5 de marzo[1] y prorrogó dicho plazo mediante acuerdo gubernativo 7-2020 el 24 de marzo de 2020. Ambos acuerdos fueron debidamente ratificados por el Congreso. Con lo cual inicialmente el estado de calamidad tendrá lugar hasta mayo, aunque es probable que se prorrogue más allá con las medidas que anunciaría oportunamente el gobierno. 

A los acuerdos gubernativos los han acompañado “disposiciones presidenciales de estricto cumplimiento” que detallan las medidas de distanciamiento social que ha impuesto el gobierno. Estas han sido publicadas sucesivamente en las fechas 16, 21 y 28 de marzo y 3, 12 y 19 de abril, todas del 2020.

En términos generales, las medidas más drásticas comienzan a partir de las disposiciones del 16 de marzo en las cuales el gobierno por primera vez anuncia la “suspensión” labores como norma general. La palabra causó confusión porque, a efectos del Código de Trabajo, suspensión tiene un significado y una consecuencia jurídica puntual como veremos a lo largo de este escrito.

Para entender el impacto que tienen las medidas derivadas del actual estado de calamidad, el siguiente cuadro resume las medidas que se consideran más relevantes:

Fuente: elaboración propia a partir de los decretos publicados y las consiguientes disposiciones presidenciales.

Como corolario de lo expuesto en el cuadro, queda claro que la mayor parte de la actividad económica está restringida de alguna manera. La respuesta inicial del gobierno fue un llamado a que patronos y empleadores encontraran soluciones voluntarias. Luego, se emitieron algunos instrumentos legales que buscan dar soluciones adicionales y que expondremos a continuación.

Primera reacción del gobierno: motivar arreglos voluntarios

Comencemos con el primer supuesto: la negociación entre las partes. El Código de Trabajo no está diseñado para permitir un margen de negociación amplio entre empleador y trabajador. Dentro de lo que permite el Código de Trabajo, hay básicamente tres opciones que se pueden dar:

• Otorgar los 15 días de vacaciones que manda la ley durante la interrupción de actividades. Esto permitiría al trabajador no perder su empleo y al patrono asumir las vacaciones ahora que hay inactividad y contar con el trabajador cuando pueda operar con relativa normalidad. La desventaja es que el plazo de interrupción de actividades es incierto y la medida se agota en el tiempo. No resuelve el problema más allá del periodo de vacaciones.

• Suspensión individual total. Que, con base a la literal “a” del artículo 68 del Código de Trabajo, trabajador y empleador acuerden una licencia sin goce de salario. Es decir, el trabajador no tiene obligación de trabajar ni el patrono de pagar salario mientras dure la suspensión. Tampoco puede el empleador despedir al trabajador durante la suspensión. El trabajador mantiene su pasivo laboral y se reanuda su trabajo y sueldo al terminar la suspensión. Esto debe notificarse al Ministerio de Trabajo y mediante resolución de la Inspección de Trabajo entra en vigor la suspensión.

• Teletrabajo: Cuando el tipo de trabajo lo permita, puede optarse por el teletrabajo o trabajo a distancia. De hecho, las disposiciones presidenciales lo “sugieren”. El Código de Trabajo no tiene una regulación precisa para esta modalidad, pero lo que no está legalmente prohibido está permitido. No todos los trabajos pueden hacerse a distancia y hay al menos dos consideraciones al respecto. La primera es respecto de la modificación contractual. Generalmente en el contrato de trabajo se estipula el lugar de trabajo. En estrictos términos jurídicos, sería necesario modificar el contrato, aunque sea de manera temporal, para especificar que el trabajo se desempeñará desde casa. A su vez, puede existir desafíos para determinar el cumplimiento de la jornada de trabajo según sea el caso. En segundo lugar, lo dispuesto en el inciso “d” del artículo 61 del Código de Trabajo se refiere a que una de las obligaciones del patrono es dar los instrumentos para realizar el trabajo. Al disponerse el teletrabajo, puede que exista la duda de si es obligación del patrono brindar las herramientas tecnológicas o no.

De las soluciones voluntarias antes mencionadas, solo el teletrabajo ofrece la continuidad del salario para el trabajador y de la prestación del trabajo para el empleador. Sin embargo, la gran mayoría de puestos de trabajo en nuestro país no pueden optar por esta solución. Especialmente trabajos del sector primario y secundario de la economía.

Segunda reacción: la legislación para mitigar el problema

Con el paso de los días, el gobierno tomó acción. En tal sentido, el Ministerio de Trabajo emitió el 23 de marzo el acuerdo ministerial 140-2020 por medio del cual creó un procedimiento electrónico para la suspensión de contratos de trabajo. A los pocos días, el 3 de abril, el Congreso aprobó el decreto número 13-2020 mediante el cual, en el artículo 2, crea el Fondo para la Protección del Empleo que estipula un pago de Q75 diarios para aquellos trabajadores cuyos contratos sean suspendidos como consecuencia del estado de calamidad.

El artículo 2 del decreto 13-2020 manda al Ministerio de Trabajo definir las condiciones para acceder al beneficio.  En tal sentido se emite el acuerdo gubernativo 58-2020, publicado el 12 de abril, donde se regula cómo otorgar el beneficio de Q75 para cada trabajador suspendido previa aprobación del Ministerio de Trabajo.

En resumidas cuentas, este beneficio cae dentro de la causal que establece el literal “e” del artículo 71 del Código de Trabajo que establece que una de las causales para la suspensión colectiva total de los contratos de trabajo ocurre en “Los demás casos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito cuando traigan como consecuencia necesaria, inmediata y directa la suspensión del trabajo.”

Los requisitos para optar al beneficio

La salida legal encontrada es que el estado de calamidad y las consecuentes medidas de distanciamiento social constituyen caso de fuerza mayor. Por esa razón, se abre la posibilidad de la suspensión colectiva total y no ya la suspensión individual total que se mencionó anteriormente.

Por tanto, para poder optar al beneficio de los Q75 diarios, deben ocurrir lo siguiente:

• Debe existir un convenio de suspensión entre trabajadores y empleador.

• El trabajo no debe estar dentro de las excepciones al estado de calamidad. Esto da a entender que los trabajadores de los sectores que por ser considerados “esenciales” pueden seguir operando y no pueden acceder a este beneficio.

• Debe resolver favorablemente el Ministerio de Trabajo dando con lugar la suspensión.

Una vez se cuente con la resolución con lugar de la suspensión del contrato de trabajo, se presenta al Ministerio de Economía y será el Crédito Hipotecario Nacional quien reconozca Q75 diarios durante un plazo máximo de 3 meses.

Una nota de prensa ha destacado que dos semanas después de reglamentado el proceso, existe una tasa de rechazo bastante alta. Se destaca que de aproximadamente 3,780 solicitudes solo 70 han sido aprobadas. Se habla de cerca de 1,700 solicitudes rechazadas por no lograr motivar la suspensión o por falta de papelería.

Una conjetura es que varios empleadores omiten con frecuencia inscribir los contratos de trabajo en el Ministerio. Esto para efectos del trámite es un obstáculo porque la inscripción del contrato de trabajo es la prueba de la relación laboral a efectos del Ministerio. Afortunadamente, desde septiembre de 2019 el proceso de inscripción de contratos de trabajo es electrónico.

Dado que la inscripción del contrato de trabajo es únicamente una forma de demostrar la existencia del contrato de trabajo, podría bien el Ministerio flexibilizar sus criterios. Por una parte, podría aceptar alguna constancia de pago como prueba y condicionar al patrono a la inscripción de los contratos a un plazo futuro. Las soluciones deben evaluarse oportunamente, pero ese necesario un criterio flexible en beneficio de los trabajadores.

Una buena solución de corto plazo

La solución propuesta (si se logran mejorar los desafíos de su implementación) es un avance de muy corto plazo dadas las circunstancias. De acuerdo con la última Encuesta Nacional de Empleo e Ingresos (mayo 2019), el 70% de la Población Económicamente Activa (PEA) tiene un empleo informal. La PEA eran 7.1 millones para entonces con lo cual casi 5 millones de trabajadores tienen un empleo informal. Para esta población se otorgó el Bono Familia que consiste en una transferencia de Q1000 mensuales como hemos explicado en otra oportunidad.

Eso nos deja con que cerca de 2.1 millones de trabajadores formales serían potenciales beneficiarios de este mecanismo. De esos 2.1 millones, con cifras de 2018 sabemos que cerca de 1.3 millones tienen cobertura del IGSS. El resto (cerca de 800,000) puede estar fuera de dicha cobertura teniendo en cuenta que las empresas que tienen menos de 3 trabajadores no están obligadas a aportar al IGSS.

En su momento se debatió la posibilidad de que fuera el IGSS quien cubriera este bono, pero finalmente quedó el CHN como el obligado a otorgar los Q75 diarios. Viendo las cifras de cobertura del IGSS, parece que esta propuesta tiene la ventaja de que cubre a un universo mayor de trabajadores formales. 

Problemas estructurales

Los puntos flacos de la solución es que en el mediano plazo no conseguirá resolver el problema que traerá la crisis económica que se avecina. Hay dos grandes problemas que son parte de nuestro Código de Trabajo:

• Ajuste de salarios a la baja. El inciso “j” del artículo 79 del Código de Trabajo establece como causal de despido indirecto ocurre cuando “el patrono o su representante en la dirección de las labores traslade al trabajador a un puesto de menor categoría o con menos sueldo o le altere fundamental o permanentemente cualquiera otra de sus condiciones de trabajo”. En estricto sentido, atendiendo al principio de que el derecho de trabajo es realista y objetivo, mi interpretación es que patrono y trabajador pueden ajustar salarios a la baja. Sin embargo, la redacción tan amplia de este supuesto puede dar lugar a litigios que puedan darse como resultado de ajustes salariales y eso se traduce en una rigidez laboral muy perniciosa en momentos de crisis.

• Jornadas laborales y trabajo a tiempo parcial. Guatemala ratificó y aprobó el Convenio 175 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo al trabajo a tiempo parcial. Mediante acuerdo gubernativo 89-2019 se emitió el reglamento del trabajo a tiempo parcial, pero la Corte de Constitucionalidad en expedientes acumulados 4958-2019 y 5135-2019, suspendió la vigencia de este. En tal sentido, a efectos prácticos, no existe forma de contratar a tiempo parcial. Una de las consecuencias de la crisis económica inminente será la reducción de la demanda de trabajo. Una opción viable sería que el patrono demande menos horas de trabajo de los trabajadores. Sin embargo, dado que nuestra legislación no permite jornadas parciales, probablemente la única salida será el despido ante la imposibilidad de contratar por una jornada de trabajo menor. Es mi opinión que dado que el Convenio 175 de la OIT está aprobado y forma parte del ordenamiento jurídico y parte del bloque de constitucionalidad, la mejor forma de implementarlo es a través de una reforma al Código de Trabajo en lo relativo a las jornadas de trabajo.

• Regular teletrabajo y trabajo a domicilio. La crisis actual puede volverse una oportunidad para actualizar la legislación laboral. Hay dos modalidades que vale la pena explorar: el trabajo a domicilio y el teletrabajo. Si bien el trabajo a domicilio y el teletrabajo no están prohibidos, sería oportuno adecuar el marco normativo a estas modalidades de trabajo. Una consideración puede ser la aprobación del Convenio 177 de la OIT sobre el trabajo a domicilio que actualmente solo ha sido ratificado por diez países. Luego, reformar el Código de Trabajo para definir mejor las condiciones del teletrabajo para evitar conflictos derivados de la falta de regulación. De hecho, ya ha salido una propuesta sobre el teletrabajo.

Guatemala debe tener una discusión que promueva cierta flexibilidad laboral. De lo contrario, se espera que el empleo informal aumente con todas las precariedades que esto implica. El riesgo del aumento del empleo informal ha sido advertido en un informe del Banco Interamericano de Desarrollo.

Podrían discutirse otras medidas adicionales tales como descuentos en el pago del Impuesto Sobre la Renta a empresas que mantengan sus planillas como mecanismo de protección al empleo formal. 

Otra posibilidad es explorar una versión tropical del kurzarbeit alemán. Mediante este mecanismo, las empresas recortan las horas de trabajo de sus empleados y el Estado cubre la diferencia del salario. Muchos economistas creen que esto hizo que el mercado laboral alemán sufriera menos durante la crisis de 2008.

Referencias: 

[1] Mediante acuerdo gubernativo 5-2020, ratificado por el Congreso mediante decreto número 6-2020. El acuerdo gubernativo 5-2020 fue reformado sucesivamente por acuerdo gubernativo 6-2020, 7-2020 y el Congreso ratificó la prórroga del estado de calamidad decretado por acuerdo gubernativo 7-2020 mediante decreto número 9-2020.