En este observador se abordará la ausencia de regulación administrativa exhaustiva en Guatemala y su disconformidad con ciertos principios y bases constitucionales que debería tomar en cuenta la organización de la administración pública; con el objeto de propiciar eficiencia y eficacia en el Gobierno.

Constitucionalmente, Gobierno no es lo mismo que administración pública. Gobierno es la organización que representa al Estado para el cumplimiento de sus aspiraciones y metas. Mientras que la administración pública puede entenderse como un conjunto de órganos o entes que están sometidos a la dirección del Gobierno para el cumplimiento de dichas metas.

La administración pública está constituida por todos los ministerios (art. 19 y ss.) y secretarías, incluyendo todas sus estructuras. El Presidente de la República es el jefe del Organismo Ejecutivo, por lo que es la persona con mayor rango jerárquico en la administración pública. Sin embargo, debido a que el esquema de la administración pública central ha venido entrando en crisis por la cantidad de fines que adopta para sí el Estado, se ha incorporado constitucionalmente (art. 134) la posibilidad de que el Congreso, mediante votaciones de dos terceras partes, cree entidades descentralizadas y autónomas. De allí que existan en rigor varias administraciones públicas: central, descentralizada y municipal con sus particularidades (art. 253) en un estado unitario y no federal como el guatemalteco.

En las disposiciones transitorias y finales (art. 26) de la Constitución Política de la República de Guatemala (CPRG) se exhortaba al organismo ejecutivo a que, mediante el ejercicio de su iniciativa de ley (art. 174), sometiera a la consideración del congreso una legislación que modernizara e hiciera más eficiente la administración pública, la cual se dictó bajo el nombre de Ley del Organismo Ejecutivo (LOE).

Sin embargo, la LOE no cumplió con dicho objetivo; puede afirmarse que es más bien una ley para el gobierno, que un conjunto normativo preciso para la regulación y organización de la administración pública. Esto incluso conteniendo un Capítulo III denominado «De la Estructura y Funciones de la Administración Pública» (arts. 7-26). En efecto, el descuido en relación a la estructura organizativa es evidente por lo que es interesante abordar algunos principios organizativos que están vagamente mencionados en la LOE:

La jerarquía administrativa.

1 La administración pública es ante todo una estructura jerárquica derivado de que es una estructura de poder. Sin embargo, la LOE no establece con claridad las distintas facultades con que cuentan los funcionarios jerárquicamente superiores dentro de esta estructura. La ausencia de precisión en cuanto a las facultades de las autoridades, posibilita márgenes de arbitrariedad en el desempeño de las funciones administrativas, pues muchas veces se confunde la superioridad jerárquica con un deber de obediencia por parte de los funcionarios inferiores hacia ellos.

A pesar de que la Constitución prevé que no se permiten órdenes ilegales (art. 5, 21 y 156), aspectos como la potestad no son mencionados en la LOE y solo se deja implícito, como inherente al poder jerárquico (arts. 5,21, 26 y 28 entre otros).

De igual forma, hay ausencia de regulación en cuanto a la autoridad de inspección del órgano superior con el órgano inferior, así como vacío total en cuanto a competencias expresas en relación a la posibilidad de dictar normativas para regular conductas del inferior.

Además, la ausencia de regulación exhaustiva sobre la delegación de competencias y facultades en este ámbito en la LOE (art. 3), elude la importancia de prever mecanismos de resolución de conflictos entre órganos inferiores.

En efecto, el control exhaustivo de regulaciones en lo que se refiere al poder jerárquico en materia de organización administrativa en la LOE o en una auténtica Ley de Administración Pública, evitaría confundir poder jerárquico con autoritarismo y obediencia ciega de los funcionarios inferiores hacia sus superiores.

La competencia administrativa.

2 En la LOE existen vacíos importantes en materia de regulación de la competencia. Si bien se menciona el principio en el ordenamiento jurídico (arts. 2, 10, 22, 27 a) y f), 34 f), 40 e) y h), 44, 47 g) y k)), no se hace el debido hincapié en que la competencia, en relación a atribuciones, es improrrogable. Esto quiere decir que no puede ser transferida por el órgano que la tiene atribuida a otro órgano diferente, salvo excepciones que deben estar previstas jurídicamente con arreglo al principio de legalidad. Uno de estas excepciones al principio de improrrogabilidad de la competencia es la delegación administrativa, vagamente prevista en la LOE y reducida a las funciones de gestión administrativa, de ejecución y supervisión de la obra y servicios públicos, la cual podrá confiarse a terceras personas (art. 3). La ausencia de regulación jurídica sobre la delegación como medio técnico en Guatemala, impide que tal procedimiento pueda usarse debidamente, posibilitando mayor eficacia de la administración pública. Tal aspecto se aprecia aún más, pues la LOE no establece el régimen de responsabilidad para el caso de que el delegado acepte la competencia transferida por el delegante. Este régimen de responsabilidad es importante puntualizarlo, dado que la delegación no altera la estructura administrativa. En tal sentido, la competencia delegada sigue perteneciendo al órgano original. De hecho, en Derecho administrativo existe la “delegación interorgánica” y “delegación intersubjetiva”.

La LOE, no establece ninguna regulación sobre la posibilidad de “subdelegaciones”, es decir, de delegaciones que podría efectuar un órgano delegado a otro nuevo. Al no estar previsto en la ley, en conformidad con el principio de legalidad, podría decirse que está prohibido en Guatemala.

La sustitución administrativa.

3 Se trata de supuestos extraordinarios que deben estar previstos en la ley, bien por razones de urgencia, necesidad o en el caso de que un órgano actúe expresamente contra la legalidad y el interés social, lo cual obliga a un órgano a sustituirse en otro. En Derecho administrativo se discute la existencia de diversos tipos de “sustitución”: i) subrogación, cuando un órgano superior persigue por sí el cumplimiento de las obligaciones que son impuestas a los inferiores y éstos las inobservan. ii) disolución, la que se da en el caso de incumplimiento generalizado de las obligaciones por parte de un órgano, frente a lo cual el superior procede a disolverlo confiando a otro, provisionalmente, el ejercicio de sus funciones. Esto no debe confundirse con suplencias de personal que es lo único que se prevé en la LOE. Por ejemplo, la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica (6227), enfatiza el principio según el cual “La competencia será ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo caso de delegación, avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites indicados por esta ley”. La referencia en cuanto a la “sustitución” (art. 84 y 95 y ss.) trata de que el superior jerárquico dentro de la administración pública pueda “sustituir al inmediato inferior cuando éste omita la conducta necesaria para el cumplimiento de los deberes de su cargo, pese a la debida intimación para que los cumpla, sin probar justa causa al respecto.” (art. 97).

La reforma de la LOE en materia de organización administrativa no solo se reduce a los principios antes advertidos, dado que hay otras técnicas que también son importantes a considerar y que podrían tratarse en futuros observadores, como lo son la avocación o la resolución de conflictos entre órganos administrativos y que otros países han decidido regular.

La exigencia constitucional de establecer una legislación administrativa que permita una administración pública más moderna y eficiente es una tarea pendiente. Como se ha destacado, muchos principios de la organización administrativa no cuentan con base legal exhaustiva, lo que significa que varias técnicas administrativas, mencionadas en los capítulos (II.1.2.3), no tienen previsión normativa expresa en Guatemala y cuando lo tienen, es sumamente vaga.

El funcionamiento de la administración pública, durante estos 32 años en Guatemala de vigencia de la Constitución Política de la República, no ha contado con fuertes leyes en materia administrativa, lo cual ha tenido funestos resultados en el actuar de la administración pública. Esto ha generado una mala reputación social de la administración pública, lo cual se remediaría entre otros factores con fortalecer los principios y técnicas de la organización administrativa.