En este observador analizamos la iniciativa de reforma de la Ley de Acceso a la Información Pública, haciendo un recorrido desde sus antecedentes hasta sus implicaciones e impacto a la institucionalidad y al arreglo institucional vigente.

Hace doce años el Congreso de la República aprobó el decreto 57-2008 titulado “Ley de Acceso a la Información”, en lo sucesivo LAIP. Esto marcó un importante avance en materia de transparencia para nuestro país pues dicha ley vino a reconocer y garantizar el acceso a la información pública.

El derecho al acceso a la información es un derecho humano reconocido en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece:

“Artículo 13.  Libertad de Pensamiento y de Expresión

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. (Resaltado propio) 

La Constitución guatemalteca lo reconoce en el artículo 30:

Artículo 30. Publicidad de los actos administrativos. Todos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia.

De este modo, la LAIP constituye un avance importantísimo para regular y hacer efectivo este derecho fundamental. Esta ley no sólo reconoce el derecho de los ciudadanos de solicitar información, sino además obliga a las entidades estatales a mantener en sus portales electrónicos cierta información pública de oficio (artículo 10), a crear unidades de información públicas encargadas de brindar esta información a quienes la soliciten (artículo 19).

La LAIP crea un proceso sencillo para la solicitud de información (artículo 38), establece tiempos de respuesta (artículo 42) con sus respectivas prórrogas (artículo 43) y también establece los límites al acceso a la información pública en caso de información confidencial (artículo 22) y de la información reservada (artículo 23).

Una ley no es efectiva sino existe un órgano garante y para ello la LAIP eligió delegar en la Procuraduría de los Derechos Humanos esa tarea (artículo 46). Para el efecto, la PDH creó la Secretaría Ejecutiva de la Comisión de Acceso a la Información Publica (SECAI) mediante Acuerdo SG-033-2012, quien se encarga de dar cumplimiento efectivo a dicha normativa.

Esto es relevante dado que la iniciativa 5792 propone precisamente modificar estas competencias y trasladarlas a un nuevo ente que propone crear.

La iniciativa 5792 entró a dirección legislativa el 23 de junio de 2020, luego se conoció en el pleno el 3 de septiembre de 2020 a propuesta del diputado del bloque legislativo Podemos, José Alejandro de León Maldonado. Rápidamente recibió dictamen favorable de la Comisión de Transparencia y Probidad el 10 de noviembre de 2020. 

La exposición de motivos es prácticamente inexistente. Consta de una página que indica la necesidad de “crear una secretaria [sic] independiente de cualquier institución gubernamental, que se encargue de regular y garantizar el derecho al libre acceso a la información pública”. El dictamen no ofrece tampoco información sobre los motivos o sobre la conveniencia o pertinencia de la reforma propuesta.

La iniciativa consta de 18 artículos. El cambio principal es la propuesta de modificar el artículo 46 de la LAIP y quitar a la PDH como órgano garante de la ley. En su lugar, propone crear la “Oficina Nacional de Acceso a la Información Pública” (ONAIP). Se constituiría como una entidad pública con personalidad y presupuesto propio. Propone añadir los artículos 46 bis y 46 ter; en el primero se añaden algunas competencias a la entidad recién creada y en el segundo se define su patrimonio.

La ONAIP estaría a cargo de un director que sería designado por mayoría simple del pleno del Congreso a partir de una nómina de cinco candidatos que le propondría la Comisión de Transparencia y Probidad que funcionaría como una comisión de postulación (artículo 46 quinquies).

De acuerdo con el artículo 46 septies propuesto, el director concluiría su cargo por finalización del plazo para el cual fue electo, por renuncia ante el pleno del Congreso o por muerte o incapacidad. Las causales de remoción serían a partir de sentencia condenatoria por algún delito doloso o en juicio de cuentas, por postularse a un cargo de elección popular o por incumplimiento de sus funciones.

Otro cambio importante es el relativo al régimen de sanciones de la LAIP. Se propone modificar el artículo 63 de la LAIP para crear sanciones que serían sancionadas con multa en los casos en que no se cumpla con las recomendaciones vinculantes que emita la ONAIP, en caso de obstrucción de acceso a la información, una multa de Q100 por cada día de retraso en la entrega de la información y también a los sujetos obligados que no rindan en tiempo el informe anual que requieren las reformas a la LAIP.

El primer aspecto para destacar es que la exposición de motivos de la iniciativa de ley no permite comprender cuál es la justificación ni las razones de dicha propuesta. Comparando modelos de órganos garantes de las leyes de acceso a la información pública uno puede imaginar que se intenta pasar de un modelo que encomienda estas tareas al Ombudsman hacia un modelo que crea un ente específico para dichas tareas. Países como Costa Rica han optado por el modelo de seleccionar como órgano garante al Ombudsman (artículo 28 Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública).

En segundo lugar, al silencio absoluto de la exposición de motivos se suma la celeridad inusual con la que se ha avanzado su discusión en los órganos del Congreso de la República. No se comprenden las razones de la urgencia. Esto en el contexto de la necesaria socialización y discusión que una reforma tan profunda como la propuesta debería tener. Tratándose de una reforma de ley que afecta derechos humanos y que se relaciona con la transparencia lo menos era esperar que el Congreso iniciara una amplia ronda de socialización y discusión de las reformas.

Sobre los cambios propuestos sólo se pueden formular las siguientes conclusiones. En primer lugar, ciertamente la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) a través de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión que ha dicho que: 

“(…) es fundamental la creación de un órgano de supervisión autónomo y especializado encargado de promover la implementación de la legislación en materia de acceso a la información publica y de revisar las respuestas negativas de la administración con el fin de adoptar una decisión al respecto.”[1]

Sin embargo, también la propia CIDH recomienda buscar un diseño institucional que “blinde” a estos organismos de la influencia política. Se destaca que uno de los mecanismos para lograr ese fin pasa por ser un órgano colegiado y con una duración de mandato razonable que le brinde la independencia necesaria[2].

La Ley Modelo 2.0 sobre Acceso a la Información de la OEA toca este aspecto y refiere que la composición del órgano garante de la ley se integre por cinco miembros:

“Cada Estado podrá considerar que el Órgano Garante sea preferentemente:
i) establecido a nivel constitucional; ii) no subordinado a ningún poder, órgano o institución pública; iii) colegiado, o que cuente con mecanismos de rendición de cuentas; (…)

Es preferible que los Órganos Garantes estén integrados por un número impar de comisionados mayor o igual a cinco (5), pues un cuerpo integrado por tres (3) puede aislar u obstruir el criterio y la participación de uno de los comisionados en casos donde los otros dos estén cercanamente asociados de manera filosófica, personal o política – una dinámica que es más difícil en un cuerpo colegiado de cinco o más integrantes”.[3]

También es importante abordar el proceso de nombramiento de los miembros del órgano garante de la ley para evitar influencia política sobre dicho órgano. Por ejemplo, la ley chilena establece que los comisionados del órgano garante son propuestos por el presidente y confirmados por el senado por mayoría calificada[4].

La propuesta de la iniciativa 5792 es deficiente porque propone crear un órgano unipersonal cuyo nombramiento estará a completa discreción del Congreso de la República. No cumple con ninguna de las garantías de independencia de la influencia del poder político que recomiendan los estándares internacionales.

Es válido abrir una discusión respecto de si es la PDH el órgano garante adecuado para la LAIP. Sin embargo, se deben sopesar varios factores. En primer lugar, la ventaja de delegar en la PDH, el Ombudsman, la supervisión de la ley es la flexibilidad que otorga el hecho de que estos mecanismos de queja por parte del ciudadano están libres de formalismos y son de más fácil acceso. La deficiencia o punto flaco de este modelo es que las recomendaciones o llamados de la PDH no tienen una sanción directa para el funcionario en cuestión.

La ventaja de crear un órgano administrativo es que se le puede dotar de la capacidad de imponer sanciones administrativas como en efecto lo plantea la iniciativa 5792. Sin embargo, la vía administrativa es más lenta y de más alto costo de acceso para el usuario.

De poco sirve plantear un órgano administrativo con capacidades sancionatorias si no se prevé que dicho órgano sea independiente de la influencia política. En todo caso, el Congreso debería retroceder en su intento de reforma y abrir un proceso de diálogo con los actores relevantes de la sociedad civil y la cooperación internacional para nutrir la iniciativa con las mejores prácticas en la materia. En los términos planteados, es una iniciativa deficiente y que pone en peligro el efectivo ejercicio del derecho al acceso a la información pública.

Referencias:

• Consejo Permanente de la OEA (2010). Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos. Comentarios y Guía de Implementación para la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información. OEA/Ser.G. CP/CAJP- 2841/10, disponible en: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/AG-RES_2607_XL-O-10.pdf
• Informe Anual 2013. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo V (El Derecho de Acceso a la Información Pública en las Américas). OEA/Ser.L/V/II. Doc. 50. 31 de diciembre de 2013. Párr.9 y ss.
• González Morales, Felipe. (2018). La supervisión del cumplimiento de casos por el sistema interamericano y su contraste con el sistema europeo. Boletín mexicano de derecho comparado, 51(153), 551-586. Epub 20 de abril de 2020. https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2018.153.13650
• CIDH (2016). Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Relatoría Especial, Los órganos de Supervisión del derecho al acceso a la información pública, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/AccesoES.pdf
• Organización De Los Estados Americanos (2013). El acceso a la información pública, un derecho para ejercer otros derechos, Canadá, disponible en: https://www.oas.org/es/sap/dgpe/concursoinformate/docs/CortosP8.pdf

Legislación consultada:

• Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Guatemala y sus reformas.
• Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, expediente no. 16,198.
• Congreso de la República de Guatemala, Ley de Acceso a la Información Pública, decreto 57-2008.
• Congreso de la República de Guatemala, Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de la República y del Procurador de Derechos Humanos, decreto 54-86 y sus reformas.
• Congreso Nacional de Chile, Información Pública, Ley no. 20.285, Ley de Transparencia, de 11 de agosto de 2008 y sus reformas.
• Organización de los Estados Americanos (OEA), Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", 22 de noviembre de 1969.

[1] CIDH. Informe Anual 2013. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo V (El Derecho de Acceso a la Información Pública en las Américas). OEA/Ser.L/V/II. Doc. 50. 31 de diciembre de 2013. Párr.9 y ss

[2] Ver CIDH (2016). Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Relatoría Especial, Los órganos de Supervisión del derecho al acceso a la información pública, Párr. 34.

[3] Comité Jurídico Interamericano (CJI) de la OEA (2020). Ley Modelo 2.0 sobre Acceso a la Información Pública, OEA/Ser. Q CJI/doc.607/20.

[4] Ver Congreso Nacional de Chile, Información Pública, Ley no. 20.285, Ley de Transparencia, de 11 de agosto de 2008 y sus reformas, artículo 36,