La inexistencia de un Derecho administrativo moderno en Guatemala ha fomentado una administración pública arbitraria en su funcionamiento, que se autorregula sin responder a estándares constitucionales.

Después de varias décadas de regímenes militares, Guatemala dio inicio en 1985 a una apertura democrática[1]. La Constitución estableció en lo formal un sistema político-constitucional inspirado en una mezcla de tradiciones hispanas, norteamericanas y francesas del siglo XIX.

En el devenir histórico de la República, la estructura político-constitucional no ha cristalizado durante las últimas décadas. En tanto las estructuras administrativas que requiere el Estado siguen inmovilizadas en antiguos modelos de administración pública, legislaciones deficientes y escaso control administrativo, impidiendo que los derechos, garantías, valores y principios constitucionales operen debidamente.

Si bien el país no es un “Estado fallido”, pues no ha llegado a un estado final de muerte, sí es un “Estado que está fallando" [2], lo cual lo llevará eventualmente a colapsar[3]. La reforma administrativa es un requisito vital para poder posibilitar el crecimiento económico y el desarrollo del país, puesto que una administración pública divorciada de la racionalización burocrática moderna, resulta un obstáculo para la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos.

La administración pública en Guatemala, constituida por organizaciones burocráticas adolece de principios como su capacidad profesional, técnica, sujeción al principio de la legalidad, etc., principios básicos de cualquier Estado moderno.

La Constitución (CP) menciona varias veces la palabra «Gobierno»[4] y en menor medida la palabra «administración pública». La Ley del Organismo Ejecutivo (LOE)[5] emplea dichos conceptos y pretende servir de legislación que desarrolle la estructura y funciones de la administración pública, la cual puede dividirse en administración centralizada y descentralizada[6].

Así pues, la concepción orgánica identifica administración pública con organismo ejecutivo. Mientras que la concepción material o subjetiva sería la que desempeñan los sujetos de derecho que forman parte del Estado, su organización y los medios para su funcionamiento. Esto último es lo que se conoce como función administrativa.

La organización constitucional es solo un marco condicionante para la concreta actuación del Estado que se da a través de las administraciones públicas. Así, cuando los demás organismos del Estado procuran el bien común o el interés general, estableciendo relaciones jurídicas con los particulares, ejercen función administrativa y por tanto, ejercen actividades administrativas.

Sin embargo, las relaciones entre órganos administrativos, derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las administraciones, solo están reducidos a los términos generales que establece la Constitución. Ello con la inexistencia de disposiciones generales sobre cómo ha de ser el procedimiento administrativo común que emplean las administraciones públicas cuando dictan actos administrativos, contratos, reglamentos etc. Esta singularidad hace que no exista un régimen de nulidades y de anulabilidad de los actos de la administración, debido a que se mantiene el viejo esquema de 1936 establecido en la Ley de lo Contencioso Administrativo[7] .

La precariedad de normas relativas a organización, procedimiento, actividades y controles de la administración pública, evidencian el escaso interés legislativo por los asuntos administrativos[8]. De hecho, la ausencia de leyes especiales en materia de Derecho administrativo que suplan las fallas graves en relación a cuestiones referentes a organización, funcionamiento y procedimientos administrativos generales ha sido reemplazada por diversos manuales de procedimientos, normativos y operativosdictados por los ministros[9], en detrimento de la potestad reglamentaria prevista constitucionalmente al Presidente, aunque no de modo exclusivo.

Dado que solo se pueden emitir normas jurídico-generales a través del Congreso de la República (leyes), el Presidente de la República solo puede reglamentar las leyes sin alterar el espíritu de las mismas. Por ello, no cabe la menor duda de que dichos manuales de procedimientos, normativos y operativos dictados por los ministros presentan irregularidades normativas; dado que la afectación de derechos de los particulares solo puede hacerse por ley formal.

Permitir que las administraciones públicas no estén debidamente ceñidas a leyes, favoreciendo que sean ellas mismas la que se auto-regulen, va en contra de la forma de gobierno Republicana, democrática y representativa y de los cánones civilizados. Ello ha favorecido, que el ideal de Estado moderno de suyo burocrático no cristalice en Guatemala, dado que no se cuenta con un diseño legal previo que racionalice su organización, funcionamiento, actuaciones y controles. Esto ha favorecido que en muchos casos, sea la misma la que imponga procedimientos, sanciones, no previstas en ley generando arbitrariedad[10].

En este sentido, solo los actos normativos como las leyes y los reglamentos, son los llamados a establecer el marco legal que condiciona las relaciones administración-ciudadano. Las primeras resultados del ejercicio de la potestad legislativa atribuida al Congreso y las segundas, resultados del ejercicio de la potestad reglamentaria al Gobierno u otros entes.

Si bien las entidades descentralizadas y autónomas del Estado[11], pueden emitir los reglamentos necesarios para desarrollar contenidos legislativos[12], éstos deben entenderse como normas de rango inferior a las leyes, en tantos actos sub-legales que desarrollan contenidos establecidos en las leyes.

Por ello es que en Guatemala, puede comentarse que todos los reglamentos son y deben ser desarrollo de las leyes, dictadas previamente por quien tiene competencia para emitirlas. No cabe a este respecto «reglamentos independientes» al margen de las leyes, pues ello sería contravenir el principio de legalidad y de jerarquía constitucional dado que el reglamento no puede invadir materias reservadas a la ley.

En este sentido, los reglamentos son actos normativos diferentes a los acuerdos, resoluciones, circulares y otras disposiciones relacionadas con el despacho de los asuntos conforme la ley por parte de los ministros[13], así como diferentes a manuales de procedimientos, normativos y operativos dictados por los ministros, los cuales deberían desaparecer, si se racionaliza el actuar de las administraciones públicas[14] con leyes modernas de procedimientos administrativos comunes.

La inexistencia de un Derecho administrativo moderno en Guatemala ha fomentado una administración pública arbitraria en su funcionamiento que se auto-norma. Existe un poder administrativo a la sombra que no se sujeta a controles, procedimientos y formas jurídicas de actuación previstas en la ley[15].

En algunos países, como los Estados Unidos, la aplicación del Derecho administrativo al margen de los preceptos constitucionales ha sido considerado como una moderna forma de absolutismo continental, rompiendo con el ideal de "Rule of Law", al permitirse a las agencias administrativas de ese país que emitan reglas generales de obligatorio cumplimiento; usurpando competencias constitucionalmente atribuidas al Congreso, violando la separación de poderes y la seguridad jurídica[16].

Si la discusión en Estados Unidos es crítica con el Derecho administrativo, en Guatemala la situación es más caótica, puesto que en ese país, desde 1946, al menos disponen de una «Administrative Procedure Act (APA)», la cual vino a representar una de las normas básicas del Derecho administrativo norteamericano.

Pese a ello, en Guatemala como se ha referido, la competencia para dictar normas reglamentarias de orden general no ocurre por delegación del Congreso, o porque se tenga una facultad discrecional que permita normar en detrimento de la ley, sino porque está previsto como una manera de permitir a la administración desarrollar los contenidos legislativos en función normativa. Luce evidente que los reglamentos así como los actos administrativos que dicte la administración pública están sometidos al principio de legalidad y al posible control por parte de los jueces[16] en tanto actos sub-legales.

Lo mismo ocurre con los municipios, los cuales, si bien cuentan con autonomía[18], ello no significa que estén al margen de la organización, control estatal, acatamiento y cumplimiento de las leyes[19]. La idea de unas administraciones públicas imparciales técnicas y procesionales, condicionadas inevitablemente a las exigencias del sistema político, solo será posible mediante una reforma administrativa profunda, la cual no debe reducirse a una política de personal idóneo.

La necesidad de mejorar la capacidad del personal que trabaja en las administraciones mediante la profesionalización es importante, siempre y cuando ello esté acompañado de una reforma estructural e integral que permita que las administraciones públicas estar al servicio de los ciudadanos.