Durante las últimas semanas ha sido noticia el conflicto en El Estor relacionado con la actividad minera en la zona. Según se sabe hay inconformidad del lado de algunos pesqueros y algunas comunidades locales.

Sobre la operación además está pendiente que el gobierno efectúe una consulta al amparo del Convenio 169 de la OIT por una resolución judicial proferida en 2019. El conflicto escaló en algún momento y el gobierno respondió, desmedidamente a mi juicio, declarando un estado de sitio en la zona.

No tengo la información suficiente para analizar el caso concreto, pero propongo una reflexión en torno al marco legal que rige actualmente las reglas de explotación minera. El punto número uno a considerar es que el subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales son del Estado de acuerdo con el artículo 121 de la Constitución.

En ese sentido, es el Estado quien dispone otorgar licencias de explotación minera dado que el subsuelo le pertenece. En segundo lugar, la minería es una actividad que genera lo que los economistas llaman externalidades.

Las externalidades son costos que una parte puede imponer a otra sin compensarlos. El clásico ejemplo es la externalidades que generamos al utilizar nuestro automóvil: contaminamos el aire, pero no “compensamos” a los demás por “ensuciar” el aire que respiran.

La actividad minera puede provocar externalidades y éstas no necesariamente son compensadas a quienes las padecen. En el esquema actual, las empresas mineras deben pagar regalías sobre el volumen explotado por un 0.5% al Estado y por otro 0.5% a las municipalidades en cuestión. Es fácil intuir que ese dinero no vuelve precisamente a las comunidades en forma de inversión pública debido a la corrupción e ineficiencia estatal.

Esto nos muestra que los incentivos no están precisamente alineados. Por eso no es de extrañar que veamos con cierta frecuencia conflictos alrededor de las operaciones de este tipo. No dudo que existen empresas con buenas prácticas y que procuran hacer las cosas de la mejor manera. Lo que sostengo es que el esquema legal actual no permite alinear incentivos adecuadamente, por muy buena fe que exista.

Por esa razón, vale la pena preguntarnos si no es deseable explorar esquemas legales distintos. Mi profesor, el abogado peruano Enrique Ghersi, solía decir: “si encuentras petróleo en Texas eres rico, si encuentras petróleo en Perú, eres pobre”. Su propuesta es devolver la propiedad del subsuelo al dueño del suelo.

Evidentemente dada la disposición del artículo 121 constitucional esto no es tan sencillo. Pero podría lograrse mediante figuras análogas como el usufructo. En segundo lugar, podría pensarse que en lugar de pagar regalías al Estado y las municipalidades, que se otorgue algún tipo de participación accionaria a las comunidades. Naturalmente estarían sujetos a los mismos impuestos y leyes tributarias que los demas.

De esta forma quizás sea más fácil alinear el interés de las comunidades y el de la explotación minera y veamos una reducción importante en la conflictividad. Por supuesto, hay muchos detalles que desarrollar y buscar compatibilizar esto con el derecho de consulta. Pero propongo abrir un debate en esta dirección con buena fe y en la búsqueda de una posición que ofrezca alternativas al esquema actual.