Observador Legislativo

El Congreso de la República conoce la iniciativa de ley 5257 con la cual pretenden modificar el marco normativo que regula el funcionamiento de las ONG. ¿Cuál puede ser el impacto de esta modificación para la libertad de asociación?

Introducción

El Congreso de la República conoce la iniciativa de ley 5257 con la cual pretenden modificar el marco normativo que regula el funcionamiento de las ONG. La iniciativa de ley fue presentada en marzo de 2017 por el diputado oficialista Christian González y recibió el dictamen favorable de la comisión de gobernación en abril de 2018.

La iniciativa de ley tiene por objeto introducir nuevas obligaciones registrales y contables a las ONG. En esta primera parte, haremos un resumen de los principales cambios que traería la reforma propuesta. En la segunda parte haremos un breve repaso a las reformas que se han hecho en otros países de la región y sus consecuencias para el derecho de asociación. Y finalmente, en la conclusión, presentaremos cuál puede ser el impacto de esta modificación para la libertad de asociación que reconoce nuestra Constitución, así como otros instrumentos en materia de derechos humanos.

Los cambios propuestos

La iniciativa de ley consta de 26 artículos, pero los cuatro aspectos más destacables, a nuestro juicio, son los siguientes:

I. Obligación de las ONG de definir en su escritura pública y en los registros respectivos las ramas de actividad a las que se dedicará. La iniciativa de ley crea distintas categorías dentro de las cuales se debe enmarcar el objeto de la ONG.

II. Obligar a las ONG a inscribirse en diversos registros además del REPEJU. La iniciativa refrenda lo que ya es un hecho: que las ONG deben inscribirse en el Registro de las Personas Jurídicas y Dirección de Asuntos Jurídicos (REPEJU) del Ministerio de Gobernación y en la SAT. Ahora bien, la iniciativa propone que además se inscriban en SEGPELAN y que las ONG constituidas en el extranjero se inscriban en el Ministerio de Relaciones Exteriores (MINEX).

III. Obligación de manejar sus fondos a través del sistema bancario y otras obligaciones financieras. La iniciativa propone que todos los fondos de las ONG se manejen en cuentas bancarias a nombre de la ONG. Les exige además llevar contabilidad detallada y publicar su balance general (artículo 14 de la iniciativa). La iniciativa propone que toda donación que provenga del exterior sea reportada al MINEX. El artículo 10 de la iniciativa establece que las ONG que reciban fondos públicos estarán sujetas a fiscalización de la Contraloría General de Cuentas y obligadas a usar Guatecompras.

IV. Capacidad sancionatoria para el Ministerio de Gobernación con potestad para cancelar ONG. El artículo 22 establece que el Ministerio de Gobernación puede actuar de oficio para verificar que las ONG cumplan con la Ley de ONG y «(…) a efecto de que las Organizaciones No Gubernamentales se circunscriban a cumplir con sus estatutos, caso contrario podrá resolver su cancelación». El artículo 25, que reforma el Código Civil, también refiere que las ONG pueden ser canceladas si «(…) sus actividades son contrarias a la ley y al orden público».

Los cambios propuestos a la luz de la legislación existente

Es novedoso obligar a las ONG a definir las ramas dentro de las cuales se enmarcará su actividad, así como su ámbito territorial. Esto tendrá implicaciones legales teniendo en cuenta que el gobierno tendrá facultad para cancelar ONG que no se ajusten a sus fines establecidos.

La disposición de exigir que las ONG se inscriban en el REPEJU es simplemente repetir lo que otra legislación vigente ya establece. No queda claro para efectos prácticos la necesidad de inscribir las ONG en SEGEPLAN, teniendo en cuenta que para esta secretaría habilitar un registro está alejado de sus funciones principales; tampoco llevar un mero registro de ONG parece contribuir a sus tareas de planificación. También es novedosa la obligación de las ONG constituidas en el extranjero de inscribirse en el MINEX. Esto va aparejado con la obligación de reportar al MINEX de todas aquellas donaciones provenientes del exterior que perciban las ONG. Sin embargo, no es nueva la exigencia del artículo 15bis de la iniciativa que establece la obligación de las ONG de estar sujetas a fiscalización de la Contraloría General de Cuentas.[1]

Las obligaciones que la iniciativa introduce en materia financiera son importantes. De entrada, el artículo 15 establece la obligación de las ONG de manejar sus fondos en «bancos del sistema nacional debidamente autorizados» lo cual excluye a las cooperativas u otras financieras que operen en el país. Las cuentas deben estar a nombre de la ONG. El mismo artículo establece que las ONG deben llevar libros de donaciones dinerarias y no dinerarias, copiando la regulación que existe para los partidos políticos de acuerdo con la Ley Electoral y de Partidos Políticos.

En último lugar, como lo destaca el numeral IV, la iniciativa de ley pretende dar facultades sancionatorias al REPEJU, del Ministerio de Gobernación, para cancelar y disolver aquellas ONG que no se circunscriban a sus estatutos, que violen la normativa de la ley de ONG o que actúen en contra de «la ley y el orden público».

Lo anterior queda establecido en los artículos 22 y 25 de la iniciativa de ley. La normativa propuesta no es clara en cuanto a los supuestos de procedencia para la cancelación de ONG. De acuerdo con el texto, basta una contravención a la «normativa vigente», a la ley y el orden público o a no «circunscribirse a sus estatutos» para proceder con la acción de cancelación y disolución de una entidad. A nuestro juicio, el ámbito de discrecionalidad que esto otorga a la autoridad es sumamente amplio y puede comprometer la libertad de asociación de manera sustancial.

La regulación en materia de ONG en Latinoamérica varía en cuanto a legislaciones que son menos meticulosas hasta legislaciones que rayan en la vulneración a la libertad de asociación. En los últimos años han existido reformas legislativas que ponen en jaque la libertad de asociación especialmente en Venezuela, Ecuador y Bolivia.

Concretamente el caso venezolano ha sido objeto de mucha atención. El informe, Amenazas y restricciones a la libertad de asociación en Venezuela[2] que publicó la organización Civilis Derechos Humanos da cuenta de todas las medidas que ha tomado el chavismo para ahogar a la sociedad civil. A través de jurisprudencia que ha negado la «legitimidad» de la sociedad civil y de la Ley de Defensa de la Soberanía Política y Autodeterminación Nacional en el año 2010 se ha coartado la libre asociación.

La normativa aludida ha prohibido a las ONG «con fines políticos» recibir financiación proveniente del extranjero, bajo el pretexto de evitar la injerencia extranjera[3], al tiempo que se dio potestad a los alcaldes para limitar los derechos de reunión y manifestación en determinados lugares.

Ecuador es un caso similar, aunque las políticas no llegaron a ser tan restrictivas como en Venezuela y tampoco llegaron a concretarse muchas de las medidas que se anunciaban. Durante el gobierno de Correa se aprobó una normativa[4] que facultaba al gobierno a cancelar ONG que se «desvíen de sus fines» abriendo la puerta para intimidar organizaciones contrarias al gobierno.

La normativa incluía dar al gobierno la potestad de fiscalizar a las ONG, requerir documentación y obligaba a las ONG a admitir como asociadas a las personas que acreditaran un «interés legítimo». Los momentos más críticos se alcanzaron en septiembre de 2015 cuando el gobierno intentó aplicar la normativa e inició el proceso de cierre y disolución de la ONG Fundamedios[5] y luego en diciembre de 2016 contra la ONG Acción Ecológica para lo cual se le dieron 24 horas para responder a la acusación y 10 días para ofrecer pruebas de descargo.[6]

En el año 2017 se intentó aprobar el Código Orgánico del Sistema de Participación Ciudadana y Control Social que pretendía dar aún más control al gobierno sobre las ONG. A finales de ese año se abandonó el intento por aprobar dicha ley. Los decretos 16 y 736, por ser objeto de muchas críticas, fueron derogados por el nuevo presidente de Ecuador, Lenín Moreno, en octubre de 2017. Con ello se recupera en mayor grado la libertad de asociación en el Ecuador.

El caso boliviano también llama la atención ya que la gestión de Evo Morales modificó la normativa que regula a las ONG en 2013.[7] La normativa se creó bajo la supuesta necesidad de normar y transparentar el proceso, pero en términos prácticos complicó la operación de estas organizaciones. Varias han optado por tener únicamente presencia regional para no pasar por el engorroso proceso ante el Ministerio de Autonomías para tener presencia nacional.

La legislación aprobada otorgó amplias facultades a la autoridad para disolver ONG por incumplir la normativa. La arbitrariedad de la ley fue objeto de preocupación. Maina Kiai, quien fue relator especial de las Naciones Unidas para la libre asociación, calificó la normativa como violatoria a la libertad de asociación, aunque más tarde el máximo tribunal de ese país decidió que la ley no violaba la libertad de asociación.

Diversas organizaciones se sienten perseguidas por el gobierno boliviano. El vicepresidente de Bolivia, Álvaro García Linera, afirmó que el gobierno procedería a expulsar a todas aquellas ONG que se inmiscuyeran en asuntos políticos del país.[8]

En la misma línea de otorgar amplias facultades para disolver ONG por «incumplimiento administrativo» encontramos el caso hondureño. En Honduras el gobierno resolvió cancelar 5,429 organizaciones por «incumplimiento administrativo» en 2014.

La normativa vigente en Honduras no llega a los niveles de restricción que se pueden ver en Ecuador o en Venezuela, pero la regulación vigente tiene el problema que deja un margen de discreción amplio para la aplicación de sanciones. Por otra parte, es de destacar que las ONG en Honduras tienen una regulación más estricta que otras formas de organización (como las entidades comerciales) lo cual las pone en una situación de desigualdad regulatoria.

En abierto contraste se presenta el caso chileno, cuya regulación fue modernizada en 2016. El espíritu de la reforma chilena, a diferencia de los casos anteriores, era garantizar la libertad de asociación.

En ese orden de ideas, el artículo 2 de la ley N°20,500 establece que «[e]s deber del Estado promover y apoyar las iniciativas asociativas de la sociedad civil» y continúa diciendo que «[l]os órganos de la Administración del Estado garantizarán la plena autonomía de las asociaciones y no podrán adoptar medidas que interfieran en su vida interna».

Lo más llamativo, para efectos de la comparación con la iniciativa 5257 que se discute en nuestro país, es la reforma que la ley N°20,500 hizo al artículo 559 del Código Civil chileno. En dicha norma se facultaba al presidente de la República para disolver una persona jurídica «si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución». Con la reforma a dicho artículo éste se dividió en incisos y en el «c» se estableció que solo puede disolverse una ONG por sentencia judicial ejecutoriada en caso de que dicha entidad esté prohibida por la Constitución o las leyes, por violar gravemente sus estatutos o por haberse realizado íntegramente su fin o que sea imposible lograrlo.

La regulación chilena otorga certeza jurídica a las ONG y respeta su derecho al debido proceso ya que la medida más drástica, que es su disolución, queda sujeta al control de la jurisdicción ordinaria. En tal sentido debe seguirse un procedimiento que solo tiene lugar en situaciones acotadas por la normativa. Aun así, la redacción de este inciso del artículo 559 fue objeto de varias observaciones durante su discusión por considerar que otorgaba demasiada discrecionalidad al poder público.[9]

El breve repaso a la legislación en materia de ONG de los países mencionados con anterioridad nos permite concluir que en algunos aspectos la iniciativa 5257 va en una dirección que restringe el derecho de asociación. Hay que recordar, como dijimos en la introducción, que la libertad de asociación es un derecho fundamental consagrado en la Constitución y otros instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y como tal, obliga a los Estados a garantizarlo.

Como lo mencionamos en la introducción, además de lo establecido por nuestra Constitución, el artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos[10] y el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[11] son instrumentos que garantizan la libertad de asociación y obligan al Estado de Guatemala a respetarlos.

El artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el principio de proporcionalidad, dan la pauta para que las intervenciones que el Estado haga a la libertad de asociación deban pasar la prueba triple. Por lo tanto, vale la pena examinar las medidas que propone la iniciativa 5257 a la luz de dichos términos. En tal sentido, los aspectos cuestionables son:

I. Obligación de inscribir ciertas ONG en MINEX. El artículo 15 que establece la obligación de inscribir a las ONG en el MINEX y a reportar ante el mismo sus donaciones provenientes del exterior. La disposición carece de sentido debido a que ya existe obligación de reportarlo a la autoridad tributaria (SAT) y documentarlo en sus registros contables.

II. Obligación de manejar en bancos del sistema todas las transacciones. El artículo 17 obliga a las ONG a manejar en los bancos del sistema todas sus transacciones. Ya existe regulación específica en el decreto 67-2011-ley de lavado de dinero y otros activos- y establecer la obligación de manejar los fondos de las ONG en bancos del sistema sería poner a las ONG en un plano de desigualdad con otras formas de organización lucrativas y no lucrativas que no están sujetas a esta obligación. A nuestro juicio esta medida tendría problemas al pasar un examen de proporcionalidad.

III. Obligación de llevar libros contables especiales. El mismo artículo 17 establece una obligación contable adicional para las ONG. De acuerdo con el decreto 6-91-Código Tributario- todas los contribuyentes deben llevar los libros contables que cada régimen tributario exige. No obstante, la iniciativa 5257 les obligaría a llevar además libros de donaciones dinerarias y no dinerarias. Esta disposición es una copia de lo que la legislación en materia electoral establece para los partidos. Sin embargo, no debemos olvidar que los partidos políticos son instituciones de derecho público en tanto que las ONG son organizaciones privadas, motivo por el cual esta disposición no parece proporcional y nuevamente pone en plano de desigualdad a las ONG frente a otras formas de organización.

IV. Potestad para disolver ONG y otras personas jurídicas no lucrativas. Los artículos 19 y 25 de la iniciativa en cuestión[12] dan la facultad al Ministerio de Gobernación para cancelar las ONG bajo supuestos muy laxos.

En tal sentido surgen dos temas. El primero relacionado con el derecho de defensa, ya que la cancelación se daría por acuerdo ministerial. De ese modo la cancelación sería mediante un acto administrativo y no mediante un proceso judicial. Ciertamente contra la decisión de la autoridad cabe un recurso de revocatoria y posteriormente un contencioso administrativo pero dada la afectación de derechos lo recomendable sería que la cancelación se ventile en un proceso judicial, como es el caso de la legislación chilena referida en el segmento anterior.

El segundo tema es la amplitud del supuesto de la norma. El artículo establece, sin hacer matices, que la cancelación procede cuando las actividades sean «contrarias a la ley y al orden público». La cuestión surge en tanto que no se establece qué violación a la ley tiene como consecuencia la cancelación de la ONG. Al tenor de lo escrito el mero incumplimiento de las obligaciones registrales o formales de la Ley de ONG son «contrarias a la ley» por poner un ejemplo.[13]

El artículo es por tanto deficiente dado que nuevamente establece un supuesto abstracto para proceder a la cancelación de una ONG y eso va en sentido contrario de los lineamientos establecidos por el Comité de Derechos Humanos de la ONU por ser una medida violatoria de la libertad de asociación.[14]

Por lo anteriormente expuesto conviene hacer una revisión profunda de los objetivos que la iniciativa 5257 se traza para determinar si es necesaria dicha reforma legislativa o si es la deficiente aplicación de la normativa vigente la que no permite alcanzar los fines que se buscan. Por otra parte, es oportuno revisar lo relativo a las obligaciones formales que se proponen en materia de financiación y lo que respecta a la disolución de las ONG para evitar aprobar una normativa que pueda ser contraria al derecho a la libre asociación.

Se ha presentado la iniciativa de ley 5300 que busca reformar el proceso de antejuicio para funcionarios públicos. 

La iniciativa de ley

El 28 de septiembre de 2017 el diputado Fernando Linares presentó la iniciativa de ley 5300 que busca reformar la Ley en Materia de Antejuicio (LMA). El proyecto consta de seis artículos, pero el punto que ha despertado mayor controversia es el relativo a la modificación propuesta al artículo 16 de dicha ley.

El artículo 16 de la LMA establece que una vez se reciba una denuncia contra un funcionario que goza de derecho de antejuicio, el juez que la conozca debe abstenerse de continuar conociendo el proceso y debe remitir la denuncia a la Corte Suprema de Justicia (CSJ).

La función de la CSJ es la de remitir el expediente al órgano que le corresponda conocer el antejuicio en los casos en que no sea competencia de la CSJ. Sin embargo, a través de la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad (CC), se ha establecido que la CSJ puede rechazar las denuncias que considere infundadas.

La propuesta de la iniciativa 5300 pretende que el juez que reciba la denuncia contra un funcionario que goce de derecho de antejuicio, la traslade de inmediato al órgano que corresponda sin trasladarlo previamente a la CSJ[1]. Se trata de una reforma de ley que pretende modificar la jurisprudencia que ha sentado la CC referente a la interpretación de la redacción actual.

La Constitución no define el derecho de antejuicio, únicamente lo reconoce. A su vez, la Constitución asigna a dos autoridades que conocerán el derecho de antejuicio: la CSJ[2] y el Congreso de la República[3].

En términos llanos, puede decirse que el derecho de antejuicio es una figura que reconoce la Constitución[4] que otorga un privilegio a los funcionarios para no ser perseguidos penalmente sin que previamente se declare que es procedente hacerlo[5].

A diferencia del juicio político, presente en otras legislaciones, el proceso de antejuicio no tiene como fin la imposición de una sanción. El único propósito del antejuicio es determinar si es procedente iniciar la formación de causa penal en contra de un funcionario público que goza de tal prerrogativa. Es, por lo tanto, un obstáculo a la persecución penal[6].

Si bien es comprensible que el antejuicio, como garantía, es también un control político más que jurisdiccional, la existencia de tres órganos distintos que conocen el antejuicio hace difícil esta categorización. Es comprensible pensar que los antejuicios que conoce el Congreso son políticos, pero no ocurre lo mismo con los que conoce la CSJ y las Salas de Apelaciones.

La jurisprudencia de la CC que ya es doctrina legal a partir de los fallos de los expedientes 2040-2003, 2143-2003, 634-2005 y 2110-2006, considera que la interpretación correcta del artículo 16 de la Ley en Materia de Antejuicio es que la Corte Suprema de Justicia no es un mero tramitador de antejuicios, sino que debe calificar las denuncias antes de remitirlas y reconoce la potestad (y deber) de rechazarlos liminarmente cuando sean notoriamente infundados. Así, en el expediente 1188-2013, la Corte de Constitucionalidad resume la doctrina legal antes referida y define que la labor de la Corte Suprema de Justicia:

«(…) no debe de ser la de un ente de gestión que agota su intervención procedimental con una simple remisión de actuaciones a aquel órgano; sino más bien, ostenta, por la propia potestad de administrar justicia, de la facultad de calificar como un tribunal de Derecho, si las diligencias que contienen el antejuicio que se ha sometido ´a su conocimiento´ se han promovido por ´razones espurias, políticas o ilegítimas´, entendiendo que ello le faculta para que, de concurrir tales situaciones, pueda acordar el rechazo liminar de la denuncia (…)» (La negrita es propia).

Lo anterior, considera la CC, en resguardo del derecho de defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva y al hecho de que es el organismo judicial quien ejerce la función jurisdiccional, relacionado con los artículos 12, 29 y 203 constitucionales.

A esta jurisprudencia debemos agregar los criterios vertidos por la CC en los expedientes 2041-2003 y 853-2004 en los cuales la CC amparó a los interponentes en virtud de que el juez de paz o de primera instancia penal que recibió la denuncia omitió calificar y razonar su decisión y se limitó a remitir el expediente a la CSJ[7].

En tal sentido, es criterio de la CC que las denuncias penales deben ser sujetas a calificación y sus resoluciones deben ser fundadas previo a remitirlas al órgano correspondiente.

La jurisprudencia de la CC pone en entredicho el objetivo de la reforma de la iniciativa 5300. Si lo que se propone es que todas las denuncias contra funcionarios que tengan derecho de antejuicio y que por mandato constitucional deba conocer el Congreso, pasen, sin filtro alguno, directamente al órgano legislativo, parece que no será posible.

La razón principal se debe a que la jurisprudencia de la CC respecto del artículo 16 de la LMA actual no se refiere únicamente a lo que disponga la CSJ una vez el expediente esté en su poder. La jurisprudencia se extiende a la remisión que hacen los jueces de paz o de primera instancia también.

De tal modo que, aún modificando el artículo 16 en los términos propuestos, cada vez que los jueces penales deban remitir los antejuicios al Congreso, sus decisiones serán impugnadas a través de amparos en un sentido similar a la jurisprudencia que antes se expuso.

Debe tomarse en cuenta que esa interpretación tiene sentido si agregamos que si no existiera calificación previa de la denuncia contra los funcionarios cuyo derecho de antejuicio corresponde conocer al Congreso, se pondría a éstos en un plano desigual a los respecto de los funcionarios cuyo derecho de antejuicio corresponde decidir a la Corte Suprema de Justicia y Salas de Apelaciones. Ello porque el Congreso no es un órgano jurisdiccional y por lo tanto carece de las competencias para calificar la procedencia en términos de derecho de una denuncia.

Por último, cabe mencionar que en octubre del 2006 se intentó aprobar una reforma casi idéntica mediante el decreto 34-2006 pero el entonces presidente, Oscar Berger, lo vetó por considerarlo inconstitucional[8]. La reforma, en los términos propuestos, podría ser cuestionada de inconstitucionalidad teniendo en cuenta la jurisprudencia misma de la CC.

Referencias:

[1] El artículo 16 actual establece: «Cuando un juez competente tenga conocimiento de una denuncia o querella presentada en contra de un dignatario o funcionario que goce del derecho de antejuicio, según lo estipulado por la ley, se inhibirá de continuar instruyendo y en un plazo no mayor de tres días hábiles, elevará el expediente a conocimiento de la Corte Suprema de justicia para que ésta, dentro de los tres días hábiles siguientes de su recepción, lo traslade al órgano que deba conocer del mismo, salvo que ella misma le correspondiere conocer. El juez no podrá emitir en la nota de remesa juicios de valor, ni tipificar el delito» (la negrita es propia). La modificación propuesta dice: «Cuando un juez competente tenga conocimiento de una denuncia o querella presentada en contra de un dignatario o funcionario que goce del derecho de antejuicio, según lo estipulado por la ley, se inhibirá de continuar instruyendo y en un plazo no mayor de tres días hábiles trasladará el expediente directamente al organismo competente para conocer y resolver, conforma a lo establecido en los artículos 12, 13, 14 y 15 de esta ley. El juez no podrá emitir en la nota de remesas juicios de valor, ni tipificar el delito» (la negrita es propia).
[2] De acuerdo con el artículo 161, inciso “a”, de la Constitución, corresponde a la Corte Suprema de Justicia conocer el antejuicio contra los diputados al Congreso; el artículo 206 da la competencia a la Corte Suprema de Justicia para conocer los antejuicios contra los jueces y magistrados.
[3] De acuerdo con el artículo 165, inciso “h”, el Congreso: «Declarar si ha lugar o no a formación de causa contra el Presidente y Vicepresidente de la República, Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Tribunal Supremo Electoral y de la Corte de Constitucionalidad, Ministros, Vice-Ministros de Estado cuando estén encargados del despacho, Secretarios de la Presidencia de la República, Sub-Secretarios que los sustituyan, Procurador de los Derechos Humanos, Fiscal General y Procurador General de la Nación. Toda resolución sobre esta materia ha de tomarse con el voto favorable de las dos terceras partes del número total de diputados que integran el Congreso».
[4] (Constitución Política de la República de Guatemala, 1985, artículos 161 inciso “a”, 165 inciso “h”, 202, 206, 251, 252, 258, 270 y 273)
[5] Esta es una paráfrasis de una definición que sugiere (Fonseca, 1979, p.
[6] El antejuicio fue regulado, primero, por el Decreto Legislativo 1547 de 25 de mayo de 1928, Ley de Probidad; posteriormente, se mantuvo su regulación dentro de las leyes de probidad cuando se modernizó su legislación en la década de los noventa mediante decretos legislativos 89-96, primero, y luego por el  8-97 hasta la aprobación finalmente de la Ley en Materia de Antejuicio, decreto 85-2002, que sistematizó la materia en este cuerpo legislativo.
[7] Por razones de espacio, reproducimos la parte conducente de la sentencia del expediente 2041-2003 en esta nota al pie: «si la denuncia o querella que motivó el inicio de las diligencias de antejuicio “se presentan, según así corresponda, ante un Juez de Paz (que se entiende, debe tener competencia objetiva en materia penal) o ante un Juez de Primera Instancia Penal; éstos deben inhibirse de seguir instruyendo (esto es, seguir conociendo) en el procedimiento iniciado, y en un plazo no mayor de tres días hábiles, deberán elevar el expediente a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia [pero, tal remisión debe hacerse] con un informe de las razones que [según el raciocinio de los titulares de dichos órganos jurisdiccionales] justifican el pedido y las actuaciones originales‟.”, con acotación de que “si bien la Ley en Materia de Antejuicios prohíbe a este tipo de órganos jurisdiccionales el „emitir en la nota de remesa juicios de valor, ni tipificar el delito”, debe también entenderse que lo anterior, en resguardo de un correcto ejercicio de la función jurisdiccional, no prohíbe a dichos órganos el poder realizar una labor de calificación previa sobre si [como lo establece el artículo 4º. de dicha Ley] la denuncia instada por un particular, se basa sobre hechos que a éste –el denunciante- le consten de manera directa -ya sea por conocimiento directo que pueda tener de las mismas, o bien, por ser parte en un procedimiento (administrativo o judicial) en el que se suscitaron esos hechos; lo que admite la excepción universalmente aceptada de aquellos delitos calificados como de lesa humanidad- y si esos hechos pueden o no configurar conductas constitutivas de delito; a efecto de que, una vez realizada tal labor de calificación, y expresando razonadamente la realización de la misma en el informe a que se refiere el artículo 293 del Código Procesal Penal, pueda el supremo tribunal de justicia en materia ordinaria, como posteriormente se considerará, calificar si el antejuicio se ha promovido „por razones espurias, políticas o ilegítimas‟.”. (sentencia de cuatro de marzo de dos mil cuatro; Expediente 2041-2003). Páginas 2-3».
[8] El veto se dio por Acuerdo Gubernativo 512-2006.

Bibliografía: 

• Acuña, L. (2017). El antejuicio en Guatemala. Revista de análisis de la realidad nacional, 82-84.
• Fonseca Penedo, F. (1979). El derecho de antejuicio. Guatemala: Tipografía nacional.
• Fuentes Destarac, M. (2003). El derecho de antejuicio. Guatemala: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Rafael Landívar.
• Sánchez Garrido, A. (19 de Junio de 2018). Propuesta de reforma a la Ley en Materia de Antejuicio, Decreto 85-2002. Obtenido de Antejuicio Visible: http://antejuiciosvisible.gt/files/Propuesta_Iniciativia_de_Ley.pdf

Legislación consultada:

• Constitución de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea Nacional Constituyente 12 de diciembre de 1879 y sus reformas.
• Constitución Política de Guatemala, decretada por la Asamblea Constituyente en 11 de marzo de 1945.
• Constitución de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea Constituyente el 6 de febrero de 1956.
• Constitución de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 15 de septiembre de 1965.
• Constitución Política de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 31 de mayo de 1985 y sus reformas.
• Ley de Responsabilidades, decreto 1547 de la Asamblea Legislativa de Guatemala, emitido el 25 de mayo de 1928.
• Ley de probidad y responsabilidades, 15 de noviembre 1996, decreto número 89-96 del Congreso de la República de Guatemala.
• Ley de probidad y responsabilidades de funcionarios públicos, decreto número 8-97 del Congreso de la República de Guatemala, decretada el 9 de enero de 1997.
• Ley en materia de antejuicio, Decreto Número 85-2002 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas.
• Ley de amparo, exhibición personal y de constitucionalidad, Asamblea Nacional Constituyente Decreto 1–86.

Jurisprudencia consultada

• Corte de Constitucionalidad, Expediente 2040-2003, sentencia de 25 de marzo de 2004.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 2143-2003, sentencia de 7 de junio de 2004.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 853-2004, sentencia de 14 de junio de 2004.
• Corte de Constitucionalidad, expedientes acumulados 12–2004 y 213-2004, sentencia de fecha 20 de julio de 2004.
• Corte de Constitucionalidad, expediente 2616–2004, sentencia de fecha 20 de marzo de 2005.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 634-2005, sentencia de 8 de agosto de 2005.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 2110-2006, sentencia de 1 de marzo de 2007.
• Corte de Constitucionalidad, expediente 4004-2010, sentencia de fecha 2 de marzo de 2011.
• Corte de Constitucionalidad, expediente 1188-2013, sentencia de fecha 12 de noviembre de 2013.
• Corte de Constitucionalidad, expediente 3955-2015, sentencia de fecha 20 de enero de 2016.
• Corte de Constitucionalidad, expediente 432-2016, sentencia de fecha 18 de agosto de 2016.
• Corte de Constitucionalidad, expediente 3858-2016, sentencia de fecha 13 de junio de 2017.
• Corte de Constitucionalidad, expediente 4294-2017, sentencia de fecha 4 de abril de 2018.

El artículo 113 de la Constitución dice: «Los guatemaltecos tienen derecho a optar a empleos o cargos públicos y para su otorgamiento no se atenderá más que a razones fundadas en méritos de capacidad, idoneidad y honradez» (la negrita es propia).

De esa cuenta, en el 2015 vimos cómo el Registro de Ciudadanos y el Tribunal Supremo Electoral (TSE) tomaron el criterio de que esa norma constitucional tiene eficacia directa y rechazaron la inscripción de Alfonso Portillo como candidato a diputado por carecer del requisito de honradez.

Asimismo, en algunos casos, el TSE se negó a adjudicar cargos a candidatos que habían resultado electos en virtud de que carecían del requisito de «honradez» que exige el artículo 113 constitucional. Fue el caso de 12 diputados electos, dentro los que destacan Emilenne Mazariegos, Gudy Rivera, Baudilio Hichos.

Estos últimos casos fueron impugnados por la vía del amparo por los interesados y en todos los casos la Corte de Constitucionalidad (CC) acabó dando la razón al TSE.

Eso nos vale hacernos varias preguntas para entender las implicaciones de estos criterios jurisprudenciales: ¿podrá el TSE rechazar candidaturas por motivos de las cualidades de honradez? ¿bajo qué parámetros definirá la autoridad electoral cuándo se carece de honradez? ¿hay mecanismos para garantizar el derecho de defensa y al debido proceso de los afectados? ¿vulnera esta práctica el derecho a elegir y ser electo consagrado en la Constitución y tratados internacionales en materia de Derechos Humanos?

Las discusiones sobre la reconocida honorabilidad

En primer lugar, hay que hacer la consideración que el vocablo «honradez» suscita cuestionamientos al momento de aplicar el artículo 113 constitucional. Sin embargo, el tema no es nuevo. En otros artículos la Constitución exige para varios funcionarios gozar de «reconocida honorabilidad» y en 2009 y 2010 se judicializaron varios casos por la designación de magistrados de Corte Suprema de Justicia (CSJ). Las acciones que se presentaron en su momento cuestionaban si se estaba valorando que los aspirantes gozaran de reconocida honorabilidad y si la Ley de Comisiones de Postulación era constitucional al exigir que se calificaran los méritos éticos en una escala de 0 a 100.

Lo anterior dio lugar a dos amparos. El primero de ellos[1] cuestionaba la amenaza de que el Congreso eligiera a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia por planillas y no de manera individual. La CC otorgó el amparo contra la amenaza de que se eligiera a los magistrados por planillas pues la votación individual servía como filtro para que los diputados decidieran si los aspirantes gozaban de reconocida honorabilidad, cosa que no era posible al votar por planillas.

En otro amparo, contra el mismo proceso de designación de magistrados de CSJ, la CC dejó claro que la verificación de que los aspirantes a las magistraturas gozaran de reconocida honorabilidad no se agotaba en la comisión de postulación, sino que debía observarse también al momento en que el Congreso elegía a los magistrados.

Cuando el Congreso preguntó a la CC[2] en qué términos debía entenderse que verificaban la reconocida honorabilidad, la Corte respondió que «con base a pruebas fehacientes que permitan establecer si su imparcialidad está comprometida y si cumple con los requisitos exigidos por la Constitución Política de la República de Guatemala (…)»[3].

Por último, en una acción de inconstitucionalidad[4] en contra del artículo 12 de la Ley de Comisiones de Postulación contra la frase que pretendía gradar de 0 a 100 los méritos éticos, la CC dejó una reserva interpretativa del artículo y declaró sin lugar la acción de inconstitucionalidad. La clave que deja entrever la CC es que es esencial que se entienda que la honorabilidad es una cualidad que se tiene o no se tiene y todos los órganos que intervengan en el proceso de designación de funcionarios deben velar que tales cualidades las reúnan los aspirantes.

Pero lo que ata estos precedentes al tema que nos atañe en el presente artículo es que en esos expedientes la CC hace alusión al artículo 113 constitucional y a los requisitos de honradez e idoneidad que deben cumplirse para optar a todos los cargos públicos incluidos la presidencia, diputaciones, ministerios, etc. El criterio expresado por la CC sugiere, además, que los órganos electorales deben velar, por lo tanto, que los candidatos reúnan las cualidades de honradez e idoneidad. Veremos que eso es lo que encontramos en los casos en que el TSE aplicó este criterio en las elecciones de 2015 y la CC lo validó.

Caso Portillo

Alfonso Portillo intentó inscribirse como candidato a diputado por el partido TODOS en julio de 2015. El TSE rechazó su inscripción bajo el argumento que debido a la naturaleza jurídica de los delitos por los que fuera condenado por la justicia de Estados Unidos, no reunía el requisito de honradez que exige el artículo 113 constitucional.

Fue el único caso, como veremos, en que el TSE rechazó la inscripción del candidato. Portillo recurrió al amparo que llegó en apelación hasta la CC[5]. La Corte dio la razón al TSE y resolvió dos temas:

a)   ¿Puede aplicarse el artículo 113 constitucional como requisito para optar al cargo de diputado?

Portillo argumentó que los requisitos para ser diputado están en el artículo 162 constitucional y las prohibiciones en el artículo 164 y que él no se encontraba dentro de ninguno de los supuestos de prohibición. La clave en la interpretación de la Corte es que el derecho a elegir y ser electo está íntimamente relacionado con el derecho a optar a cargos públicos. Dado que el artículo 113 constitucional refiere a los requisitos para optar a cargos públicos, es criterio de la CC que debe aplicarse el principio de unidad de la Constitución y entender que esta norma se debe aplicar a los candidatos que deseen optar a cargos a elección popular.

b)   ¿Es el TSE en el encargado de verificar si un candidato reúne los requisitos de honradez e idoneidad?

La Corte interpreta que el TSE es la autoridad máxima en materia electoral en virtud del artículo 121 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos[6] y en tal sentido tiene la función de velar porque se cumpla con la Constitución y las leyes; eso incluye los candidatos llenen los requisitos de idoneidad, honradez y capacidad que exige la Constitución.[7]

Casos de Emilenne Mazariegos, Gudy Rivera, Baudilio Hichos y Mirza Arreaga

La única diferencia en estos casos es que fueron inscritos, participaron, resultaron electos, pero el TSE resolvió no adjudicarles los cargos porque existían procesos de antejuicio en contra de los mismos[8].

Dicho eso, recalcamos que en todos los casos citados se mantienen los mismos criterios de que el artículo 113 debe aplicarse a los candidatos a cargos de elección popular y de que el TSE está facultado para aplicarlo. Sin embargo, se amplía el criterio para considerar que los candidatos carecen de honradez.

Tanto a Emilennee Mazariegos[9], Gudy Rivera[10], Mirza Arreaga[11] y Baudilio Hichos[12] se les negó la adjudicación al cargo de diputados, aunque resultaron electos. El TSE consideró que tener en trámite un proceso de antejuicio era motivo suficiente para considerar que carecían del requisito de honradez que establece el artículo 113 constitucional.

El repaso de la jurisprudencia nos permitirá intentar sacar por lo menos tres conclusiones:

I. El TSE podrá denegar la inscripción o adjudicación de candidaturas. El TSE podrá negarse en este 2019 a adjudicar cargos a quienes hayan sido condenados por sentencia firme en proceso penal, a quienes enfrenten un proceso penal e incluso contra funcionarios contra quienes se haya iniciado un proceso de antejuicio. La jurisprudencia entiende la honradez y el honor en términos sumamente amplios y eso deja un margen de arbitrariedad para que la autoridad evalúe la honradez de las personas y eso puede traer problemas. 

II. La honradez es un requisito para ser empleado público y para ser funcionario público electo. El criterio de la CC es que la honradez es una condición que se tiene o no se tiene. En la línea jurisprudencial en la materia, la Corte considera que cuando la autoridad considera que una persona no cumple con la condición de honradez no se viola su derecho de defensa porque no se le está juzgando criminalmente sino en la esfera de su honor. Este punto es debatible porque la consecuencia legal de no ser considerado honorable por la autoridad implica una sanción que se traduce en limitar el derecho a elegir y ser electo.

III. El derecho a elegir y ser electo. Hay que evaluar si esta práctica vulnera o no el derecho a elegir y ser electo al tenor del artículo 23 del Pacto de San José. Si bien la CIDH ha reconocido en su jurisprudencia que el catálogo de razones que establece ese artículo para limitar el derecho a elegir y ser electo no es numeros clausus, también es que esos límites deben estar basados en ley y ser proporcionales. Es correcto afirmar que la honradez es una cualidad moral que no se puede reglamentar, pero también lo es que dejar tal consideración al arbitrio de la autoridad puede ser una medida desproporcional y conculcar el derecho a elegir y ser electo.

Referencias: 

[1] Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 3635-2009, sentencia de fecha 11 de febrero de 2010.
[2] Véase Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 3755-2009, opinión consultiva de fecha 7 de octubre de 2009.
[3] Ídem.
[4] Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 942-2010, sentencia de fecha 24 de agosto de 2010.
[5] Ver Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 3986-2015, sentencia de fecha 21 de enero de 2016. Esta apelación fue interpuesta por el propio Portillo. En el expediente Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 4051-2015, sentencia de fecha 7 de julio de 2016, se resuelve sobre idéntico acto reclamado pero esta vez se trató de un amparo promovido por Felipe Alejos en su calidad de Secretario General de la organización política TODOS. Lo único que se hace en esta sentencia es repetir lo dicho en la anterior.
[6] «Artículo 121. Concepto. El Tribunal Supremo Electoral es la máxima autoridad en materia electoral. Es independiente y de consiguiente, no supeditado a organismo alguno del Estado. Su organización, funcionamiento y atribuciones están determinados en esta ley».
[7] «Lo antes expuesto permite establecer a esta Corte que el Tribunal Supremo Electoral, en su carácter de máxima autoridad en materia electoral, sí ostenta la potestad de analizar, examinar y calificar si quienes se postulan como candidatos a cargos públicos de elección popular cumple o no con los requisitos necesarios para optar a estos. Ello es así por el hecho de que, el referido Tribunal, como autoridad suprema, tiene, por mandato constitucional, la obligación de velar por el respeto y fiel cumplimiento de la Carta Magna y las leyes reguladoras de la materia electoral», Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 3986-2015, sentencia de fecha 21 de enero de 2016.
[8] Es importante notar que los casos de Alfonso Portillo y Baudilio Hichos los resuelve la magistratura 2012-2016 y los restantes casos la actual magistratura. Eso indica que la línea jurisprudencial se mantiene.
[9] Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 586-2016, sentencia de 11 de octubre de 2016.
[10] Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expedientes acumulados 1158-2016 y 1159-2016, sentencia de fecha 10 de enero de 2017.
[11] Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 3436-2016, sentencia de 14 de junio de 2018.
[12] Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 243-2016, sentencia de fecha cuatro de abril de 2016.

Legislación consultada:

• Constitución de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea Nacional Constituyente 12 de diciembre de 1879 y sus reformas.
• Ley Electoral y de Partidos Políticos, Decreto Número 1-85 de la Asamblea Nacional Constituyente y sus reformas.
• Ley en materia de antejuicio, Decreto Número 85-2002 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas.
• Ley de probidad y responsabilidades de funcionarios y empleados públicos, Decreto Número 89-2002 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas.
• Ley de amparo, exhibición personal y de constitucionalidad, Decreto 1–86 de la Asamblea Nacional Constituyente y sus reformas.

Jurisprudencia consultada

• Corte de Constitucionalidad, Expediente 172-88, opinión consultiva de fecha 24 de agosto de 1988.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 280-90, sentencia de fecha 19 de octubre de 1990.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 3755-2009, opinión consultiva de fecha 7 de octubre de 2009.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 3635-2009, sentencia de fecha 11 de febrero de 2010.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 3690-2009, sentencia de fecha 2 de septiembre de 2010.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 942-2010, sentencia de fecha 24 de agosto de 2010.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 3986-2015, sentencia de fecha 21 de enero de 2016.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 4051-2015, sentencia de fecha 7 de julio de 2016.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 243-2016, sentencia de fecha cuatro de abril de 2016.
• Corte de Constitucionalidad, Expedientes acumulados 1158-2016 y 1159-2016, sentencia de fecha 10 de enero de 2017.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 381-2016, sentencia de 4 de octubre de 2016.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 586-2016, sentencia de 11 de octubre de 2016.
• Corte de Constitucionalidad, Expediente 3436-2016, sentencia de 14 de junio de 2018.