La disfuncionalidad del Estado en Guatemala y su hostilidad para con las exigencias de Estado de Derecho y de democracia, ha propiciado que diferentes actores del amplio espectro ideológico acudan a la Corte de Constitucionalidad con el objetivo de zanjar controversias políticas que no se pueden resolver en la arena política. El resultado ha sido disconformidad y división social para con las sentencias de la Corte.

Guatemala padece una aguda «crisis constitucional»[1]. Los análisis sobre la situación no ahondan en las causas sino que procuran analizar las consecuencias abogando por medidas que profundizan la crisis. Uno de los órganos con más protagonismo en la crisis ha sido la  Corte de Constitucionalidad –en lo sucesivo Corte- , órgano que fue gestado años antes de la estrepitosa caída de la República de Weimar cuya lex superior no preveía un tribunal constitucional.

El debate  jurídico en Weimar vaticinaba la fragilidad política de la coalición tripartita[2], la cual sucumbió abriendo espacios a uno de los totalitarismos más crueles que ha visto occidente: Nazismo. En Weimar como ha sucedido en otras latitudes, ocurrió que la gente olvidó el Derecho, los políticos eludieron su deber de pedagogía constitucional y los profesores se dedicaron a hacer activismo en favor de sus preferencias políticas forjando las bases de una tiranía[3]. Por ello, las «crisis constitucionales» no son cosas menores, especialmente si las élites se olvidan de su función social de dirección y pedagogía.

La idea del tribunal constitucional surgió en el periodo europeo de entreguerras. Hans Kelsen, en su La garantie juridictionnelle de la constitution (1928), lo concibió como un órgano que ejercería funciones distintas a la de los otros jueces. Este tribunal debía ejercer su función como «legislador negativo», cuestión que aludía a la necesidad de que el tribunal aplicare siempre el Derecho y, solamente en una débil medida «crear»[4] Derecho[5]. Para lograr la supremacía de la Constitución[6], este órgano jurisdiccional debía ser diferente del Congreso e independiente de cualquier otra autoridad estatal para que anulara los actos inconstitucionales[7].

Esta idea influyó en Guatemala, convirtiéndose en el segundo país en América española en adoptar un órgano con estas características (1965)[8] perfeccionado en la Constitución vigente (1985) en el cual se estableció por «primera vez en nuestra historia constitucional, un sistema, esta vez: concentrado, principal y de alcance general y efectos semi-constitutivos» en el que «La declaratoria de inconstitucionalidad se pide ante un órgano autónomo de examen constitucional»[9]. El desconocimiento del origen, historia y función de la Corte ha servido para que diferentes actores desvirtúen su función, cuestión que será objeto de análisis en este observador institucional.

La disfuncionalidad del Estado en Guatemala y su hostilidad para con las exigencias de Estado de Derecho y de democracia, ha propiciado que diferentes actores del amplio espectro ideológico acudan a la Corte con el objetivo de zanjar controversias políticas que no se pueden resolver en la arena política. El resultado ha sido disconformidad y división social para con las sentencias de la Corte.

De igual modo, y en no menor medida se ha acusado a los magistrados por presunta violación a la Constitución, prevaricato, abuso de autoridad y usurpación de funciones, lo que muestra el grado de lucha política en torno a la Corte. En el «debate » político en Guatemala, se puede entrever varias posiciones en torno al funcionamiento de la Corte. Aquellos que apoyan de manera irrestricta a la Corte y aquellos que tienen posturas críticas, lo cual ha repercutido en una pérdida considerable de legitimidad de la Corte.

El uso y abuso de la Corte por parte de ciertos actores así como el comportamiento de sus integrantes, grosso modo, tiene que ver con la incomprensión sobre el status constitucional de la Corte así como la ausencia de reformas institucionales en el Estado que permitan realmente lo que la Corte no puede crear por si sola: Estado de Derecho y sistema electoral representativo.[10]

Derivado de la fragilidad de la «apertura democrática», diversos actores políticos han buscado en la Corte un árbitro que dirima controversias políticas, convencidos no sin razón que la «judicialización de la política puede inyectar una dosis de humanidad y contribuir a la estabilidad del sistema político, así como a la protección de las minorías»[11], aun cuando no reparando en el carácter excepcional de esta práctica.

Lo que se conoce como protección judicial de la constitución, no debe entenderse siempre como el ámbito de litigios que son siempre políticos y no jurídicos, lo que no es óbice para reconocer el impacto político que tienen decisiones jurídicas[12].  El tribunal o Corte debe ejercer función jurisdiccional y ello implica someterse a la Constitución, es decir, al Derecho.

Por ello, la labor de la Corte no es decidir sobre la constitucionalidad de una ley, reglamento o una disposición de carácter general[13] en razón de si los miembros lo consideran «injusta»[14] o políticamente deseable, pues ello sería entronizar un gobierno judicial[6] cuyo poder «del Tribunal sería tal que devendría insoportable»[15]. Su labor es ceñirse a la constitución, específicamente en este caso la de ejercer la labor de  juez, a saber: juzgar.

La Corte como defensora de la Constitución puede mutar en su calidad de árbitro (pouvoir neutre)[16] si hay «acción popular de inconstitucionalidad» ya que facilita el que todo el mundo acuda con un litigio constitucional que se traduce la mayor de las veces en «acciones temerarias y el riesgo de un insoportable congestionamiento de procesos»[17], especialmente, si se da el fenómeno de la judicialización de la política la cual «usualmente implica la politización de la justicia»[18].

Llamada a defender el orden constitucional[19], la Corte[20] puede devenir en su verdugo, lo cual puede ocurrir si se convierte en un órgano «controlado por el poder»[21] o sencillamente en un instrumento que puede «legitimizar la violación de la Constitución»[22] fenómeno que ha ocurrido en muchas latitudes, en las que se ha dado la destrucción del Estado de Derecho por sentencias judiciales.

Este proceso de mutación del control jurisdiccional de la constitucionalidad en Guatemala no ha sido debidamente analizado. De hecho, se ha ignorado el hecho de que si bien la Corte puede proteger a las minorías de actuaciones de una tiranía mayoritaria, también puede ocurrir que la Corte actúe en defensa de intereses oscuros[23] que socaven la democracia y el Estado de derecho.  

Ello ocurre cuando la «judicialización» es aguda como ocurre en Guatemala[24].  En realidad, derivado de la debilidad de las instituciones representativas, diversos actores provenientes de diversos ámbitos a lo largo de la historia reciente del país han acudido a la Corte para dirimir claras controversias políticas revestidas de cierto cariz constitucional, obviando que ello puede destruir lo que tanto se quiere defender, a saber, la precaria institucionalidad republicana, democrática y representativa[25]. 

Hostiles a los dignatarios de la Nación (diputados)[26], diversos grupos políticos procuran eludir los rigores de la discusión parlamentaria y democrática, negando la esencia de este debate, caracterizado siempre por desacuerdos profundos en temas políticos, morales, religiosos, jurídicos, que obligan a procurar acuerdos.

Con ello, se minimiza el esfuerzo ciudadano que requiere la democracia, reemplazando la necesaria discusión con sentencias judiciales con el objetivo que ésta resuelva políticamente en favor de aquellos que logren más presión, extendiendo la misma práctica del intercambio de favores («Logrolling»[27]) en el legislativo al judicial[28]. El resultado de este proceder es constatable en Guatemala en el que toda controversia termina judicializada. 

Diversas sentencias proferidas por la Corte cuentan con severas críticas y rotundos aplausos, sin que las partes observen la agudización de la crisis institucional. No es objetivo en este observador hacer un análisis jurídico de buena parte de las sentencias polémicas, sino mostrar la pérdida de legitimidad de la Corte, de por si minada por el procedimiento de selección[29].

Esta pérdida de legitimidad, podría atenuarse si los actores políticos y sociales reforzaran los procedimientos legislativos en los que la «implementación de leyes y políticas incluso por parte de aquellos que estaban en desacuerdo con el contenido de estas»[30] fortalecen más la democracia que los «amparos» expeditos[31] e incluso, si se tomara en cuenta el diálogo político entre actores sociales y el fortalecimiento de los partidos políticos. 

Lamentablemente el paso de la ausencia efectiva de mecanismos de protección constitucional en los períodos de dictadura, dio paso a un abuso desenfrenado de los mecanismos de control de constitucionalidad no con el objetivo de proteger la Constitución, sino para lograr reemplazar otros apócrifos árbitros de la época por otros, con el fin de imponer agendas específicas mediante un órgano no elegido como la Corte.

Si bien la Corte es el defensor del orden constitucional, de ello no se deduce que las sentencias judiciales merezcan mayor peso y respeto que las opiniones de millones de ciudadanos. De hecho, las decisiones de la Corte son definitivas pero no infalibles[32]. Por ello en un sistema democrático resulta vital favorecer el debate político, procurando acuerdos en temas en los cuales el desacuerdo es profundo.

Si bien votar no es lo mismo que elegir[33], problema éste del sistema político-electoral de Guatemala, ello no implica que el sufragio no sea importante. En una democracia, la libertad política y la igualdad de los ciudadanos son vitales. Para que la democracia no termine acabando con la libertad, la idea de República se hace imperiosa con el objetivo de evitar las facciones[34]. Pero si estas facciones en una débil República se imponen usando un órgano no representativo como la Corte, el destino de la Constitución no es prometedor.

La tendencia por buscar cambios políticos ha encontrado en la Corte un factor favorable. Con arreglo al activismo judicial imperante que mina las garantías constitucionales (debido proceso)[35], el Derecho ha devenido en irrelevante, casi siempre por la apelación a objetivos políticos o fines que se justifican con independencia de cualquier proceder, en una especie de reedición del tan mencionado «el fin justifica los medios».

En lugar de buscar explicaciones políticas falsas como el de sostener que la Corte es y ha de ser el árbitro político de las controversias políticas sin relevancia constitucional, debería exhortarse el estudio del funcionamiento de Tribunales o Cortes constitucionales como las de Alemania, Italia, España con miras a entender que fue lo que se importó y que no.

En Guatemala, no hay un solo juez constitucional, sino que todos los jueces deben asegurar la supremacía constitucional. En efecto, existen dos métodos de control judicial. El concentrado de raigambre europea en la Corte, competente para conocer de la inconstitucionalidad de las leyes de carácter general, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad (arts. 267 y 272). 

Y el modelo descentralizado, en el que los jueces ordinarios tienen el poder-deber de implicar actos inconstitucionales aun cuando no puedan expulsarlas del orden jurídico positivo[36], el cual hunde sus raíces en la tradición anglosajona[37]. Por ello, se ha sostenido que en Guatemala se dan los dos métodos antes escritos[38]. Lamentablemente, en el funcionamiento del sistema de control judicial de la constitucionalidad en el país, una cosa es lo que dice el texto y otra la realidad, debido a que la cultura obvia la moralidad constitucional al punto que los jueces ordinarios se desentienden de los asuntos constitucionales posibilitando que la Corte monopolice la interpretación constitucional.

El presente observador pretende disipar equívocos ofreciendo una explicación sucinta sobre lo que debe ser una Corte y los peligros que esta enfrenta así como la propia democracia y Estado de Derecho si no se corrigen ciertas prácticas en el ámbito judicial.

No se ha tratado a fondo el debate jurídico sobre la idea del Tribunal constitucional, sino mostrar de manera crítica, el peligro que enfrenta la Corte si sigue cohonestando la presión que sobre ella ejercen tirios y troyanos persiguiendo objetivos políticos que minan su independencia e imparcialidad.

La imagen que han forjado los defensores del «activismo» de la Corte es la de ser una institución «política». Desde una perspectiva descriptiva, lamentablemente la Corte ha tenido que intervenir en muchas cuestiones políticas, derivado del hecho, de que no existe opinión pública favorable a otros órganos que ejercen el poder y a errores fundamentales de los constituyentes de 1985. 

Otros actores reaccionan de manera incoherente contra el activismo de la Corte, criticando solamente  las decisiones de la Corte que no les son favorables, pero nunca enfilan las críticas contra el activismo. En realidad, todo el mundo lucha por controlar la Corte a su favor.

De igual modo, por vez primera se escuchan voces favorables a eliminar la institución, no percatándose que las deficiencias del sistema de protección de la Constitución en Guatemala no se deben exclusivamente a la existencia de la Corte separada del poder judicial sino a múltiples factores que no se quieren entender ni resolver. 

De hecho, muchos países cuentan con Cortes o Tribunales constitucionales y no tienen la debilidad o inexistencia de Estado de Derecho que tiene Guatemala algo que puede constatarse mediante el análisis del WJP Rule of Law Index 2017–2018 del World Justice Project.

Estos argumentos que postulan la eliminación de la Corte, a través de una reforma constitucional, esconden problemas de fondo como la deficiente Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad que ha favorecido una «amparitis excesiva»; el régimen de partidos político-estatales que siempre procura colonizar todo el Estado, la ausencia de independencia e imparcialidad judicial, la inexistente burocracia profesionalizada, y la escasa comprensión sobre lo que debe ser una Corte.

Mientras esta situación persista, muchos casos seguirán llegando a la Corte, a través de la actio popularis que ha posibilitado una vasta cantidad de acciones de inconstitucionalidad temerarias que se ha traducido en un insoportable congestionamiento de procesos ante la Corte. Lo mismo ha ocurrido con los diversos amparos[39] temerarios, que han terminado por desnaturalizar tan importante derecho-garantía.

Además de ello, es menester tomar en cuenta las acciones de inconstitucionalidad de las leyes reglamentos o disposiciones de carácter general, las cuales la mayoría de las veces tienen como objetivo torcer la labor legislativa, especialmente, cuando no cuentan con los votos en el debate democrático, conllevando a una politización de la justicia que resulta fácil visto el sistema de escogencia, nombramiento, duración y remoción de los jueces en el país. 

Además de ello, debe tomarse en cuenta la facilidad con la cual la Corte desvirtúa la presunción de constitucionalidad de las leyes[40], al desdecir su postura en que determinados enunciados normativos en las leyes u otros actos normativos pueden albergar diversas opciones interpretativas, por lo que solo en el caso en el que de verdad se evidencie que una norma es incompatible con los valores, principios y directrices de la Constitución puede ser declarada nula, cuestión que no siempre ocurre.

Otro factor a tomar en cuenta es la elevada ideologización de la función judicial por la prevalencia de visiones de las corrientes denominadas «neo-constitucionalistas», usadas la mayor de las veces para justificar el activismo judicial de la Corte, con la intención de reemplazar la democracia por una oligarquía judicial instrumentalizada desde fuera. En realidad el activismo judicial en este contexto solo refuerza el «patrimonialismo»[41] tantas veces denunciado. 

En este sentido, no luce razonable argumentar en favor de la eliminación de la Corte, sino más bien entender su origen, funciones, problemas y transformaciones en el mundo moderno. En la historia de América española, podemos encontrar antecedentes del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes anteriores al caso europeo (Venezuela, 1858).

Ante todo ello, luce recordar la importancia de una reforma del sector justicia y de una reflexión a fondo sobre la cultura jurídica imperante, no sin antes olvidar el peso que tienen los magistrados en palabras del creador de esta institución: «Es de gran importancia otorgar, en la composición de la jurisdicción constitucional, un lugar adecuado a los juristas de profesión» pues «El Tribunal tiene, en efecto, el más grande interés en reforzar su autoridad llamando a su seno a especialistas eminentes»[42].

Referencias: 

[1] Graber, Mark A.; Levinson, Sanford y Tushnet, Mark V., Constitutional democracy in crisis?, Oxford University Press, UK, 2018.
[2] Las tendencias ideológicas de los partidos eran la socialdemocracia, liberalismo democrático y catolicismo social.
[3] Smend, Rudolf Rudolf y Kelsen, Hans, La controversia Smend/Kelsen sobre la integración en la Constitución y el Estado durante la república de Weimar Constitución y Derecho constitucional versus El Estado como integración, Tecnos, Madrid, 2019.
[4] Lamentablemente en Guatemala no se ha reparado en la obra de Kelsen pese a ser el jurista que concibió esta institución
[5] Kelsen, Hans, «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la Justicia Constitucional)» en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 15, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011,p. 276
[6] Arts. 175, 44 y 204. 
[7] Arts. 268 y 272.
[8] Después de los intentos en Ecuador. Guatemala cuenta con antecedentes de control de constitucionalidad previos a esto. A tal respecto, véase los antecedentes en la Declaración de los Derechos y Garantías que pertenecen a todos los ciudadanos y habitantes del Estado de Guatemala (1837), la Constitución liberal de 1879 reformada en 1921 y la Constitución de 1945.
[9] García Laguardia, Jorge Mario, La defensa de la constitución, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (USAC), Guatemala, 1983, p. 60
[10] Buchanan, James M. y Tullock, Gordon, The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy en The Collected Works of James M. Buchanan, Vol. 3, Liberty Fund, Indianapolis, 1999, (Cap. 15).
[11] Waldron, Jeremy «Control de constitucionalidad y legitimidad política», en Dikaion, 27, 1 (2018), p. 15. De igual modo, véase https://www.youtube.com/watch?v=8l_WGqY3qMA.  
[12]Alvarado Andrade,, Jesús María, «Reformas al ámbito judicial: Propósito y cautelas» en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2017 en https://www.fundacionlibertad.com/articulo/reformas-al-ambito-judicial-p...
[13] Art. 267
[14] Kelsen, Hans, ¿Qué es Justicia?, Ariel, Madrid, 2008.
[15] Lambert, Edouard, Le gouvernement des juges, Bibliothèque Dalloz, Dalloz, Paris, 2005.
[16] Kelsen, Hans, «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la Justicia Constitucional)» en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 15, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011, p. 288.
[17] Sobre la confusión en torno a la palabra «política», es menester advertir que: «Importa advertir que no toda decisión y acción del Estado, no toda expresión de su voluntad, tienen carácter político. Sin necesidad de entrar en este momento en el análisis detallado del tema, podemos convenir en que carecen de tal carácter aquellas decisiones que significan la mera aplicación de un precepto legal o de un precedente a un supuesto de hecho, y que tienen, en cambio, tal carácter aquellas que se mueven dentro de una esfera en la que la libertad de decisión de los órganos sólo está limitada por la Constitución y los instrumentos normativos previstos por ésta para fijar o regular el ejercicio de sus competencias decisorias, pero que en ningún caso pueden predeterminar el contenido concreto de la decisión, sino tan sólo quién ha de tomarla, bajo qué formas y con qué límites». Véase García-Pelayo, Manuel «El "status" del Tribunal Constitucional» en Revista española de derecho constitucional, Nº 1, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1981, p. 23.
[18] Kelsen, Hans, «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la Justicia Constitucional)» en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 15, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011, p. 291.
[19] Waldron, Jeremy «Control de constitucionalidad y legitimidad política», en Dikaion, 27, 1 (2018), p. 27.
[20] Art. 268.
[21] Art. 267, 268 y 272.
[22] Brewer-Carías, Allan R., Los jueces constitucionales. Controlando el poder o controlados por el poder. Algunos casos notorios y recientes (Estados Unidos, Reino Unido, Honduras, Venezuela, República Dominicana, Nicaragua, Paraguay, El Salvador, Suráfrica, Costa Rica, Chile, Brasil), Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., San José Costa Rica, 2017.
[23] Véase Brewer-Carías, Allan R.,  La Patología de la Justicia Constitucional, 2° Edición ampliada, European Research Center of Comparative Law, Bissendorf  Niedersachsen Germany, 2013 y Judicial Review. Comparative Constitucional Law Essays, Lectures and Courses (1985-2011), Fundación de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2014.
[24] Kelsen, Hans, «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la Justicia Constitucional)» en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 15, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011,p. 297.
[25] Alvarado Andrade, Jesús María, «Justicia a la orden del mejor postor» Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2016 en https://www.fundacionlibertad.com/articulo/justicia-la-orden-del-mejor-p...
[26] Art. 140.
[27] Art. 191.
[28] Buchanan, James M. y Tullock, Gordon, The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy en The Collected Works of James M. Buchanan, Vol. 3, Liberty Fund, Indianapolis, 1999.
[20] Alvarado Andrade, Jesús María «Política y corrupción» en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2019 en https://www.fundacionlibertad.com/articulo/politica-y-corrupcion
[29] Brewer-Carías, Allan R. «The question of Legitimacy: How to choose the Supreme Court Juges» en 6th International European Constitutional Law Network-Colloquium/International Association of Constitutional Law Round Table, sobre The Future of the European Judicial System. The Constitutional role of European Courts, Universidad Humboldt, Berlin 2-4 de noviembre, 2005.
[30] Waldron, Jeremy «Control de constitucionalidad y legitimidad política», en Dikaion, 27, 1 (2018), p. 16.
[31] Alvarado Andrade, Jesús María «La "amparítis" en Guatemala», Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2018, Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2017 en https://www.fundacionlibertad.com/articulo/la-amparitis-en-guatemala y del mismo autor «Guatemala: Amparitis, derechos humanos y déficit en la justicia», Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2018, https://www.fundacionlibertad.com/articulo/guatemala-amparitis-derechos-...
[32] Hart, H. L. A., El Concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 179. 
[33] Alvarado Andrade, Jesús María «¿Elecciones o votaciones en Guatemala?» en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2019, https://www.fundacionlibertad.com/articulo/elecciones-o-votaciones-en-gu...
[34] Hamilton, Alexander, Madison, James y Jay, John en Carey, George W. The Federalist (The Gideon Edition), Liberty Fund, Indianapolis, 2001.
[35] Alvarado Andrade, Jesús María Tomar el debido proceso en serio (parte I, II y III) en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2018-2019 en  https://www.fundacionlibertad.com/articulo/tomar-el-debido-proceso-en-se... https://www.fundacionlibertad.com/articulo/tomar-el-debido-proceso-en-se... y https://www.fundacionlibertad.com/articulo/tomar-el-debido-proceso-en-se...
[37] Arts. 175, 204 y 266. Véase U.S. Supreme Court. Vanhorne's Lessee V. Dorrance, 2 U.S. 304 (1795) y Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)
[38] Véase la crítica a esta clasificación en Tusseau, Guillaume en su obra Contre les "modèles" de justice constitutionnelle: essai de critique méthodologique, Modelli di giustizia costituzionale: saggion di critica metodológica, Bononia University Press - B.U.P, 2009.
[39] Art. 265.
[40] Expediente 4942-2016.
[41] Cox, Glenn David «Guatemala invertebrada: la ingobernabilidad de un régimen patrimonial», Nómada, Guatemala, 2014, en https://nomada.gt/cotidianidad/guatemala-invertebrada-la-ingobernabilida... y Chicola, Phillip «La teoría del Estado Patrimonialista» en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2019 en https://www.fundacionlibertad.com/articulo/la-teoria-del-estado-patrimon...
[42] Kelsen, Hans, «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la Justicia Constitucional)» en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 15, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011, p. 277.