La disfuncionalidad del Estado en Guatemala y su hostilidad para con las exigencias de Estado de Derecho y de democracia, ha propiciado que diferentes actores del amplio espectro ideológico acudan a la Corte de Constitucionalidad con el objetivo de zanjar controversias políticas que no se pueden resolver en la arena política. El resultado ha sido disconformidad y división social para con las sentencias de la Corte.

Guatemala padece una aguda «crisis constitucional»[1]. Los análisis sobre la situación no ahondan en las causas sino que procuran analizar las consecuencias abogando por medidas que profundizan la crisis. Uno de los órganos con más protagonismo en la crisis ha sido la  Corte de Constitucionalidad –en lo sucesivo Corte- , órgano que fue gestado años antes de la estrepitosa caída de la República de Weimar cuya lex superior no preveía un tribunal constitucional.

El debate  jurídico en Weimar vaticinaba la fragilidad política de la coalición tripartita[2], la cual sucumbió abriendo espacios a uno de los totalitarismos más crueles que ha visto occidente: Nazismo. En Weimar como ha sucedido en otras latitudes, ocurrió que la gente olvidó el Derecho, los políticos eludieron su deber de pedagogía constitucional y los profesores se dedicaron a hacer activismo en favor de sus preferencias políticas forjando las bases de una tiranía[3]. Por ello, las «crisis constitucionales» no son cosas menores, especialmente si las élites se olvidan de su función social de dirección y pedagogía.

La idea del tribunal constitucional surgió en el periodo europeo de entreguerras. Hans Kelsen, en su La garantie juridictionnelle de la constitution (1928), lo concibió como un órgano que ejercería funciones distintas a la de los otros jueces. Este tribunal debía ejercer su función como «legislador negativo», cuestión que aludía a la necesidad de que el tribunal aplicare siempre el Derecho y, solamente en una débil medida «crear»[4] Derecho[5]. Para lograr la supremacía de la Constitución[6], este órgano jurisdiccional debía ser diferente del Congreso e independiente de cualquier otra autoridad estatal para que anulara los actos inconstitucionales[7].

Esta idea influyó en Guatemala, convirtiéndose en el segundo país en América española en adoptar un órgano con estas características (1965)[8] perfeccionado en la Constitución vigente (1985) en el cual se estableció por «primera vez en nuestra historia constitucional, un sistema, esta vez: concentrado, principal y de alcance general y efectos semi-constitutivos» en el que «La declaratoria de inconstitucionalidad se pide ante un órgano autónomo de examen constitucional»[9]. El desconocimiento del origen, historia y función de la Corte ha servido para que diferentes actores desvirtúen su función, cuestión que será objeto de análisis en este observador institucional.

La disfuncionalidad del Estado en Guatemala y su hostilidad para con las exigencias de Estado de Derecho y de democracia, ha propiciado que diferentes actores del amplio espectro ideológico acudan a la Corte con el objetivo de zanjar controversias políticas que no se pueden resolver en la arena política. El resultado ha sido disconformidad y división social para con las sentencias de la Corte.

De igual modo, y en no menor medida se ha acusado a los magistrados por presunta violación a la Constitución, prevaricato, abuso de autoridad y usurpación de funciones, lo que muestra el grado de lucha política en torno a la Corte. En el «debate » político en Guatemala, se puede entrever varias posiciones en torno al funcionamiento de la Corte. Aquellos que apoyan de manera irrestricta a la Corte y aquellos que tienen posturas críticas, lo cual ha repercutido en una pérdida considerable de legitimidad de la Corte.

El uso y abuso de la Corte por parte de ciertos actores así como el comportamiento de sus integrantes, grosso modo, tiene que ver con la incomprensión sobre el status constitucional de la Corte así como la ausencia de reformas institucionales en el Estado que permitan realmente lo que la Corte no puede crear por si sola: Estado de Derecho y sistema electoral representativo.[10]

Derivado de la fragilidad de la «apertura democrática», diversos actores políticos han buscado en la Corte un árbitro que dirima controversias políticas, convencidos no sin razón que la «judicialización de la política puede inyectar una dosis de humanidad y contribuir a la estabilidad del sistema político, así como a la protección de las minorías»[11], aun cuando no reparando en el carácter excepcional de esta práctica.

Lo que se conoce como protección judicial de la constitución, no debe entenderse siempre como el ámbito de litigios que son siempre políticos y no jurídicos, lo que no es óbice para reconocer el impacto político que tienen decisiones jurídicas[12].  El tribunal o Corte debe ejercer función jurisdiccional y ello implica someterse a la Constitución, es decir, al Derecho.

Por ello, la labor de la Corte no es decidir sobre la constitucionalidad de una ley, reglamento o una disposición de carácter general[13] en razón de si los miembros lo consideran «injusta»[14] o políticamente deseable, pues ello sería entronizar un gobierno judicial[6] cuyo poder «del Tribunal sería tal que devendría insoportable»[15]. Su labor es ceñirse a la constitución, específicamente en este caso la de ejercer la labor de  juez, a saber: juzgar.

La Corte como defensora de la Constitución puede mutar en su calidad de árbitro (pouvoir neutre)[16] si hay «acción popular de inconstitucionalidad» ya que facilita el que todo el mundo acuda con un litigio constitucional que se traduce la mayor de las veces en «acciones temerarias y el riesgo de un insoportable congestionamiento de procesos»[17], especialmente, si se da el fenómeno de la judicialización de la política la cual «usualmente implica la politización de la justicia»[18].

Llamada a defender el orden constitucional[19], la Corte[20] puede devenir en su verdugo, lo cual puede ocurrir si se convierte en un órgano «controlado por el poder»[21] o sencillamente en un instrumento que puede «legitimizar la violación de la Constitución»[22] fenómeno que ha ocurrido en muchas latitudes, en las que se ha dado la destrucción del Estado de Derecho por sentencias judiciales.

Este proceso de mutación del control jurisdiccional de la constitucionalidad en Guatemala no ha sido debidamente analizado. De hecho, se ha ignorado el hecho de que si bien la Corte puede proteger a las minorías de actuaciones de una tiranía mayoritaria, también puede ocurrir que la Corte actúe en defensa de intereses oscuros[23] que socaven la democracia y el Estado de derecho.  

Ello ocurre cuando la «judicialización» es aguda como ocurre en Guatemala[24].  En realidad, derivado de la debilidad de las instituciones representativas, diversos actores provenientes de diversos ámbitos a lo largo de la historia reciente del país han acudido a la Corte para dirimir claras controversias políticas revestidas de cierto cariz constitucional, obviando que ello puede destruir lo que tanto se quiere defender, a saber, la precaria institucionalidad republicana, democrática y representativa[25]. 

Hostiles a los dignatarios de la Nación (diputados)[26], diversos grupos políticos procuran eludir los rigores de la discusión parlamentaria y democrática, negando la esencia de este debate, caracterizado siempre por desacuerdos profundos en temas políticos, morales, religiosos, jurídicos, que obligan a procurar acuerdos.

Con ello, se minimiza el esfuerzo ciudadano que requiere la democracia, reemplazando la necesaria discusión con sentencias judiciales con el objetivo que ésta resuelva políticamente en favor de aquellos que logren más presión, extendiendo la misma práctica del intercambio de favores («Logrolling»[27]) en el legislativo al judicial[28]. El resultado de este proceder es constatable en Guatemala en el que toda controversia termina judicializada. 

Diversas sentencias proferidas por la Corte cuentan con severas críticas y rotundos aplausos, sin que las partes observen la agudización de la crisis institucional. No es objetivo en este observador hacer un análisis jurídico de buena parte de las sentencias polémicas, sino mostrar la pérdida de legitimidad de la Corte, de por si minada por el procedimiento de selección[29].

Esta pérdida de legitimidad, podría atenuarse si los actores políticos y sociales reforzaran los procedimientos legislativos en los que la «implementación de leyes y políticas incluso por parte de aquellos que estaban en desacuerdo con el contenido de estas»[30] fortalecen más la democracia que los «amparos» expeditos[31] e incluso, si se tomara en cuenta el diálogo político entre actores sociales y el fortalecimiento de los partidos políticos. 

Lamentablemente el paso de la ausencia efectiva de mecanismos de protección constitucional en los períodos de dictadura, dio paso a un abuso desenfrenado de los mecanismos de control de constitucionalidad no con el objetivo de proteger la Constitución, sino para lograr reemplazar otros apócrifos árbitros de la época por otros, con el fin de imponer agendas específicas mediante un órgano no elegido como la Corte.

Si bien la Corte es el defensor del orden constitucional, de ello no se deduce que las sentencias judiciales merezcan mayor peso y respeto que las opiniones de millones de ciudadanos. De hecho, las decisiones de la Corte son definitivas pero no infalibles[32]. Por ello en un sistema democrático resulta vital favorecer el debate político, procurando acuerdos en temas en los cuales el desacuerdo es profundo.

Si bien votar no es lo mismo que elegir[33], problema éste del sistema político-electoral de Guatemala, ello no implica que el sufragio no sea importante. En una democracia, la libertad política y la igualdad de los ciudadanos son vitales. Para que la democracia no termine acabando con la libertad, la idea de República se hace imperiosa con el objetivo de evitar las facciones[34]. Pero si estas facciones en una débil República se imponen usando un órgano no representativo como la Corte, el destino de la Constitución no es prometedor.

La tendencia por buscar cambios políticos ha encontrado en la Corte un factor favorable. Con arreglo al activismo judicial imperante que mina las garantías constitucionales (debido proceso)[35], el Derecho ha devenido en irrelevante, casi siempre por la apelación a objetivos políticos o fines que se justifican con independencia de cualquier proceder, en una especie de reedición del tan mencionado «el fin justifica los medios».

En lugar de buscar explicaciones políticas falsas como el de sostener que la Corte es y ha de ser el árbitro político de las controversias políticas sin relevancia constitucional, debería exhortarse el estudio del funcionamiento de Tribunales o Cortes constitucionales como las de Alemania, Italia, España con miras a entender que fue lo que se importó y que no.

En Guatemala, no hay un solo juez constitucional, sino que todos los jueces deben asegurar la supremacía constitucional. En efecto, existen dos métodos de control judicial. El concentrado de raigambre europea en la Corte, competente para conocer de la inconstitucionalidad de las leyes de carácter general, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad (arts. 267 y 272). 

Y el modelo descentralizado, en el que los jueces ordinarios tienen el poder-deber de implicar actos inconstitucionales aun cuando no puedan expulsarlas del orden jurídico positivo[36], el cual hunde sus raíces en la tradición anglosajona[37]. Por ello, se ha sostenido que en Guatemala se dan los dos métodos antes escritos[38]. Lamentablemente, en el funcionamiento del sistema de control judicial de la constitucionalidad en el país, una cosa es lo que dice el texto y otra la realidad, debido a que la cultura obvia la moralidad constitucional al punto que los jueces ordinarios se desentienden de los asuntos constitucionales posibilitando que la Corte monopolice la interpretación constitucional.

El presente observador pretende disipar equívocos ofreciendo una explicación sucinta sobre lo que debe ser una Corte y los peligros que esta enfrenta así como la propia democracia y Estado de Derecho si no se corrigen ciertas prácticas en el ámbito judicial.

No se ha tratado a fondo el debate jurídico sobre la idea del Tribunal constitucional, sino mostrar de manera crítica, el peligro que enfrenta la Corte si sigue cohonestando la presión que sobre ella ejercen tirios y troyanos persiguiendo objetivos políticos que minan su independencia e imparcialidad.

La imagen que han forjado los defensores del «activismo» de la Corte es la de ser una institución «política». Desde una perspectiva descriptiva, lamentablemente la Corte ha tenido que intervenir en muchas cuestiones políticas, derivado del hecho, de que no existe opinión pública favorable a otros órganos que ejercen el poder y a errores fundamentales de los constituyentes de 1985. 

Otros actores reaccionan de manera incoherente contra el activismo de la Corte, criticando solamente  las decisiones de la Corte que no les son favorables, pero nunca enfilan las críticas contra el activismo. En realidad, todo el mundo lucha por controlar la Corte a su favor.

De igual modo, por vez primera se escuchan voces favorables a eliminar la institución, no percatándose que las deficiencias del sistema de protección de la Constitución en Guatemala no se deben exclusivamente a la existencia de la Corte separada del poder judicial sino a múltiples factores que no se quieren entender ni resolver. 

De hecho, muchos países cuentan con Cortes o Tribunales constitucionales y no tienen la debilidad o inexistencia de Estado de Derecho que tiene Guatemala algo que puede constatarse mediante el análisis del WJP Rule of Law Index 2017–2018 del World Justice Project.

Estos argumentos que postulan la eliminación de la Corte, a través de una reforma constitucional, esconden problemas de fondo como la deficiente Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad que ha favorecido una «amparitis excesiva»; el régimen de partidos político-estatales que siempre procura colonizar todo el Estado, la ausencia de independencia e imparcialidad judicial, la inexistente burocracia profesionalizada, y la escasa comprensión sobre lo que debe ser una Corte.

Mientras esta situación persista, muchos casos seguirán llegando a la Corte, a través de la actio popularis que ha posibilitado una vasta cantidad de acciones de inconstitucionalidad temerarias que se ha traducido en un insoportable congestionamiento de procesos ante la Corte. Lo mismo ha ocurrido con los diversos amparos[39] temerarios, que han terminado por desnaturalizar tan importante derecho-garantía.

Además de ello, es menester tomar en cuenta las acciones de inconstitucionalidad de las leyes reglamentos o disposiciones de carácter general, las cuales la mayoría de las veces tienen como objetivo torcer la labor legislativa, especialmente, cuando no cuentan con los votos en el debate democrático, conllevando a una politización de la justicia que resulta fácil visto el sistema de escogencia, nombramiento, duración y remoción de los jueces en el país. 

Además de ello, debe tomarse en cuenta la facilidad con la cual la Corte desvirtúa la presunción de constitucionalidad de las leyes[40], al desdecir su postura en que determinados enunciados normativos en las leyes u otros actos normativos pueden albergar diversas opciones interpretativas, por lo que solo en el caso en el que de verdad se evidencie que una norma es incompatible con los valores, principios y directrices de la Constitución puede ser declarada nula, cuestión que no siempre ocurre.

Otro factor a tomar en cuenta es la elevada ideologización de la función judicial por la prevalencia de visiones de las corrientes denominadas «neo-constitucionalistas», usadas la mayor de las veces para justificar el activismo judicial de la Corte, con la intención de reemplazar la democracia por una oligarquía judicial instrumentalizada desde fuera. En realidad el activismo judicial en este contexto solo refuerza el «patrimonialismo»[41] tantas veces denunciado. 

En este sentido, no luce razonable argumentar en favor de la eliminación de la Corte, sino más bien entender su origen, funciones, problemas y transformaciones en el mundo moderno. En la historia de América española, podemos encontrar antecedentes del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes anteriores al caso europeo (Venezuela, 1858).

Ante todo ello, luce recordar la importancia de una reforma del sector justicia y de una reflexión a fondo sobre la cultura jurídica imperante, no sin antes olvidar el peso que tienen los magistrados en palabras del creador de esta institución: «Es de gran importancia otorgar, en la composición de la jurisdicción constitucional, un lugar adecuado a los juristas de profesión» pues «El Tribunal tiene, en efecto, el más grande interés en reforzar su autoridad llamando a su seno a especialistas eminentes»[42].

Referencias: 

[1] Graber, Mark A.; Levinson, Sanford y Tushnet, Mark V., Constitutional democracy in crisis?, Oxford University Press, UK, 2018.
[2] Las tendencias ideológicas de los partidos eran la socialdemocracia, liberalismo democrático y catolicismo social.
[3] Smend, Rudolf Rudolf y Kelsen, Hans, La controversia Smend/Kelsen sobre la integración en la Constitución y el Estado durante la república de Weimar Constitución y Derecho constitucional versus El Estado como integración, Tecnos, Madrid, 2019.
[4] Lamentablemente en Guatemala no se ha reparado en la obra de Kelsen pese a ser el jurista que concibió esta institución
[5] Kelsen, Hans, «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la Justicia Constitucional)» en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 15, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011,p. 276
[6] Arts. 175, 44 y 204. 
[7] Arts. 268 y 272.
[8] Después de los intentos en Ecuador. Guatemala cuenta con antecedentes de control de constitucionalidad previos a esto. A tal respecto, véase los antecedentes en la Declaración de los Derechos y Garantías que pertenecen a todos los ciudadanos y habitantes del Estado de Guatemala (1837), la Constitución liberal de 1879 reformada en 1921 y la Constitución de 1945.
[9] García Laguardia, Jorge Mario, La defensa de la constitución, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (USAC), Guatemala, 1983, p. 60
[10] Buchanan, James M. y Tullock, Gordon, The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy en The Collected Works of James M. Buchanan, Vol. 3, Liberty Fund, Indianapolis, 1999, (Cap. 15).
[11] Waldron, Jeremy «Control de constitucionalidad y legitimidad política», en Dikaion, 27, 1 (2018), p. 15. De igual modo, véase https://www.youtube.com/watch?v=8l_WGqY3qMA.  
[12]Alvarado Andrade,, Jesús María, «Reformas al ámbito judicial: Propósito y cautelas» en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2017 en https://www.fundacionlibertad.com/articulo/reformas-al-ambito-judicial-p...
[13] Art. 267
[14] Kelsen, Hans, ¿Qué es Justicia?, Ariel, Madrid, 2008.
[15] Lambert, Edouard, Le gouvernement des juges, Bibliothèque Dalloz, Dalloz, Paris, 2005.
[16] Kelsen, Hans, «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la Justicia Constitucional)» en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 15, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011, p. 288.
[17] Sobre la confusión en torno a la palabra «política», es menester advertir que: «Importa advertir que no toda decisión y acción del Estado, no toda expresión de su voluntad, tienen carácter político. Sin necesidad de entrar en este momento en el análisis detallado del tema, podemos convenir en que carecen de tal carácter aquellas decisiones que significan la mera aplicación de un precepto legal o de un precedente a un supuesto de hecho, y que tienen, en cambio, tal carácter aquellas que se mueven dentro de una esfera en la que la libertad de decisión de los órganos sólo está limitada por la Constitución y los instrumentos normativos previstos por ésta para fijar o regular el ejercicio de sus competencias decisorias, pero que en ningún caso pueden predeterminar el contenido concreto de la decisión, sino tan sólo quién ha de tomarla, bajo qué formas y con qué límites». Véase García-Pelayo, Manuel «El "status" del Tribunal Constitucional» en Revista española de derecho constitucional, Nº 1, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1981, p. 23.
[18] Kelsen, Hans, «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la Justicia Constitucional)» en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 15, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011, p. 291.
[19] Waldron, Jeremy «Control de constitucionalidad y legitimidad política», en Dikaion, 27, 1 (2018), p. 27.
[20] Art. 268.
[21] Art. 267, 268 y 272.
[22] Brewer-Carías, Allan R., Los jueces constitucionales. Controlando el poder o controlados por el poder. Algunos casos notorios y recientes (Estados Unidos, Reino Unido, Honduras, Venezuela, República Dominicana, Nicaragua, Paraguay, El Salvador, Suráfrica, Costa Rica, Chile, Brasil), Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., San José Costa Rica, 2017.
[23] Véase Brewer-Carías, Allan R.,  La Patología de la Justicia Constitucional, 2° Edición ampliada, European Research Center of Comparative Law, Bissendorf  Niedersachsen Germany, 2013 y Judicial Review. Comparative Constitucional Law Essays, Lectures and Courses (1985-2011), Fundación de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2014.
[24] Kelsen, Hans, «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la Justicia Constitucional)» en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 15, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011,p. 297.
[25] Alvarado Andrade, Jesús María, «Justicia a la orden del mejor postor» Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2016 en https://www.fundacionlibertad.com/articulo/justicia-la-orden-del-mejor-p...
[26] Art. 140.
[27] Art. 191.
[28] Buchanan, James M. y Tullock, Gordon, The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy en The Collected Works of James M. Buchanan, Vol. 3, Liberty Fund, Indianapolis, 1999.
[20] Alvarado Andrade, Jesús María «Política y corrupción» en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2019 en https://www.fundacionlibertad.com/articulo/politica-y-corrupcion
[29] Brewer-Carías, Allan R. «The question of Legitimacy: How to choose the Supreme Court Juges» en 6th International European Constitutional Law Network-Colloquium/International Association of Constitutional Law Round Table, sobre The Future of the European Judicial System. The Constitutional role of European Courts, Universidad Humboldt, Berlin 2-4 de noviembre, 2005.
[30] Waldron, Jeremy «Control de constitucionalidad y legitimidad política», en Dikaion, 27, 1 (2018), p. 16.
[31] Alvarado Andrade, Jesús María «La "amparítis" en Guatemala», Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2018, Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2017 en https://www.fundacionlibertad.com/articulo/la-amparitis-en-guatemala y del mismo autor «Guatemala: Amparitis, derechos humanos y déficit en la justicia», Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2018, https://www.fundacionlibertad.com/articulo/guatemala-amparitis-derechos-...
[32] Hart, H. L. A., El Concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 179. 
[33] Alvarado Andrade, Jesús María «¿Elecciones o votaciones en Guatemala?» en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2019, https://www.fundacionlibertad.com/articulo/elecciones-o-votaciones-en-gu...
[34] Hamilton, Alexander, Madison, James y Jay, John en Carey, George W. The Federalist (The Gideon Edition), Liberty Fund, Indianapolis, 2001.
[35] Alvarado Andrade, Jesús María Tomar el debido proceso en serio (parte I, II y III) en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2018-2019 en  https://www.fundacionlibertad.com/articulo/tomar-el-debido-proceso-en-se... https://www.fundacionlibertad.com/articulo/tomar-el-debido-proceso-en-se... y https://www.fundacionlibertad.com/articulo/tomar-el-debido-proceso-en-se...
[37] Arts. 175, 204 y 266. Véase U.S. Supreme Court. Vanhorne's Lessee V. Dorrance, 2 U.S. 304 (1795) y Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)
[38] Véase la crítica a esta clasificación en Tusseau, Guillaume en su obra Contre les "modèles" de justice constitutionnelle: essai de critique méthodologique, Modelli di giustizia costituzionale: saggion di critica metodológica, Bononia University Press - B.U.P, 2009.
[39] Art. 265.
[40] Expediente 4942-2016.
[41] Cox, Glenn David «Guatemala invertebrada: la ingobernabilidad de un régimen patrimonial», Nómada, Guatemala, 2014, en https://nomada.gt/cotidianidad/guatemala-invertebrada-la-ingobernabilida... y Chicola, Phillip «La teoría del Estado Patrimonialista» en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2019 en https://www.fundacionlibertad.com/articulo/la-teoria-del-estado-patrimon...
[42] Kelsen, Hans, «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la Justicia Constitucional)» en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 15, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011, p. 277.

Se analiza el fenómeno de la corrupción desde una perspectiva realista e institucional con el efecto de conceptualizarla e indagar en los factores que la incitan; y mostrar la compleja relación que tiene con la política. 

La corrupción es un problema en casi todos los sistemas político-constitucionales. La mayoría de países lo padece, aun cuando se ha aminorado por la mejora de las instituciones formales e informales además del control ciudadano. Pretender instaurar un nivel de corrupción cero deviene en utópico, dado que un enfoque institucional realista trata de reducir la corrupción mediante un sistema de sanciones impuestas por órganos administrativos y judiciales dependiendo de si se trata de faltas o de delitos. De hecho, la corrupción política se puede reducir si se fortalecen instancias de control ciudadano permitiendo que la reprobación moral y jurídica opere con la consecuencia para el político del fin de su actividad política. 

Los factores de la corrupción son disímiles, a saber, deficiente sistema político, castas políticas no representativas, escasas oportunidades económicas, ausencia de Estado de Derecho, debilidad del poder judicial, déficit democrático, patrimonialismo en el ejercicio de la función pública, obtención de dinero fácil etc.

En el ámbito de la corrupción política y administrativa, otros factores como la inexistencia de instituciones fuertes y baja remuneración del político agudizan el problema. De hecho, el costo de arribar democráticamente al poder es bastante costoso y trágico, por lo que los políticos tienen que atravesar por todo tipo de obstáculos como puede verse en la serie de televisión House of Cards[1], en el que se plantea descarnadamente –no sin una buena dosis de imaginación grotesca- cómo es la profesión del político en los sistemas político-constitucionales modernos. 

La vida del político y su dependencia de favores hacen inevitable cierto tipo de corrupción, como sucede con el lobby. Ahora bien, en países subdesarrollados en donde la ausencia de instituciones es la regla, los políticos suplen las instituciones encarnándolas indebidamente. La personalización de las instituciones hace que se prescinda de factores esenciales como el imperio de normas impersonales, dado que prevalece el carisma, extracción social, lujo y/o contactos que evidencien muestra de «éxito»[2], lo que requiere de un gasto de vida que asociado al poder adquiere suntuosidad, lo que coadyuva a una agudización de la corrupción.

La corrupción plantea serios retos jurídico-políticos, tales como la necesaria mejora de los sistemas político constitucionales y administrativos, debido a que el mensaje institucional actual en la región, y Guatemala en particular, es el recrudecimiento de la corrupción debido a que las causas se hallan incólumes. En esos sistemas pre-modernos el desabrigado poder judicial termina asumiendo un rol que antes de la persecución de la corrupción no tenía, generándose con ello una actuación de la justicia en casos de corrupción investigado por los órganos auxiliares de justicia y policiales. 

Dado que la corrupción en el sistema político es un síntoma que evidencia falencia institucional, es pertinente abordar el fenómeno de sospecha que genera la lucha contra la corrupción cuando existe un poder judicial no independiente e imparcial. En efecto, antes de la lucha contra la corrupción en la gran mayoría de los países, se acusa al sistema de justicia de haber sido tomado por los políticos, de allí cuando los casos de corrupción se llevan al ámbito de la justicia se generan a su vez sospechas ciudadanas sobre el rol del poder judicial.

Estos casos judiciales de corrupción al no culminar en sentencias condenatorias debido a las complejidades procesales en todo juicio, agudizan una percepción ciudadana de impunidad que acarrea desestabilización política. A esta complicada trama, resulta pertinente destacar como la sociedad civil tiene posturas ambivalentes en cuanto a la corrupción. De hecho, la propia sociedad exige un comportamiento de los gobernantes espléndido e incluso una austeridad imposible.

Como ha destacado la literatura especializada  los políticos no juegan solos. La ascendencia hacia al poder requiere de muchos actores en juego, por lo que el político siempre es una expresión del ambiente social en que se mueve. Si el ambiente está corrompido, su actitud, comportamiento y relaciones con el poder político será el de lograr contaminar todas las estructuras político-administrativas. Por ello es que en América latina -con las excepciones del caso- la administración pública depende por entero de los políticos quienes encarnan las instituciones imposibilitándose un servicio civil profesional. 

De hecho, la mayoría de los políticos aseveran que las estructuras administrativas, prácticas administrativas y comportamiento de los funcionarios, es un problema que los afecta a ellos, mientras que la percepción de los funcionarios adjudica entera responsabilidad a los altos círculos del poder. La paradoja se resuelve tomando en cuenta que no existe una administración pública profesional, apolítica y sujeta a la ley, sino que la misma es instrumento ciego de los intereses políticos de más alto nivel, lo que no excusa de responsabilidad personal a los funcionarios dentro del complejo y gigantesco aparato burocrático.

Sin embargo, la lucha contra la corrupción en América latina, toma erróneamente el camino de la persecución contra los altos funcionarios, dejando incólume las estructuras administrativas con sus prácticas anómalas, lo que hace que el círculo de la corrupción se siga reproduciendo. Esta perspectiva aislada y reducida siempre a un asunto moral, sin tomar en cuenta elementos políticos y jurídicos, prescinde de un factor decisivo, a saber, el evaluar las relaciones con el poder político por parte de los diversos actores del sistema.

Por ello no basta la prédica moralizante del discurso anti-corrupción, se requiere evaluar otros aspectos tales como la concentración de poder, la existencia de sistemas político-constitucionales prestacionales, la existencia de sistemas socio-económicos que fomentan actitudes paternalistas del poder político que incrementan la arbitrariedad del poder y la corrupción, los sistemas electorales y organizaciones políticas penetradas por la corrupción y el declive de la moral.

La aparición de fenómenos populistas o clientelares en América latina es una consecuencia, no una causa de los sistemas político-constitucionales vigentes. Lo anterior se corrobora cuando se repara en que los políticos no solo devienen en demagogos cuándo predican programas imposibles de cumplimiento plasmados en las constituciones por la ausencia de recursos disponibles o por el fracaso de tales planes a través de la historia, sino también, por la falsa y cínica apelación a una lucha contra la corrupción.

Basta recorrer las distintas campañas políticas en América latina para ver cómo todos los políticos se declaran enemigos de la corrupción durante las campañas, para luego terminar desprestigiados socialmente o en los casos más insólitos terminar en la cárcel.  En este sentido, cabe reparar contra un mito bastante forjado en la región según la cual son los políticos el único problema.

Esta apreciación crítica está dirigida a remarcar que es vital tomar en cuenta el rol que cumple la sociedad civil en el recrudecimiento de la corrupción. Plantear un discurso moralizante que hace estéril la acción política es negar abiertamente que existen prácticas y roles éticos difíciles de cumplir en política. De hecho, cualquier persona sin una preparación política argumentará que ésta afirmación encierra una compleja posición ética, pero quizás esto, se deba a una mezcla de descripción con valoración no del todo conveniente alejado de la praxis política.  

A tal efecto, resulta importante mostrar que el discurso de la sociedad civil es bastante ambivalente en la región, pues exige acciones de los políticos para resolver todos los problemas sociales, económicos, culturales y educativos de la sociedad, pensando que tales acciones políticas son posibles de satisfacer apegados siempre a las normas, e incluso, con recursos económicos predeterminados en las partidas presupuestarias. La arbitrariedad que se desencadena con tales exigencias es inevitable, toda vez que los políticos se ven forzados a satisfacer a su electorado procurando todas esas exigencias y más, en consonancia con las prestaciones sociales de los llamados «Estados sociales de derecho»  lo cual se traduce en un nicho de corrupción.

Basta pensar en las constituciones latinoamericanas para darse cuenta de los innumerables fines que se traza el Estado, en donde abundan innumerables objetivos económicos, sociales, culturales etc.,  los cuales la sociedad civil candorosamente considera que pueden ser satisfechos siempre con eficiencia, responsabilidad y honestidad. Esa distancia de la sociedad civil para con los asuntos políticos agudiza la corrupción y entorpece su comprensión y disminución.

La voracidad legislativa por lograr satisfacer todos estos objetivos, así como el incremento sustancial de entes por doquier en la administración pública, son elementos que en el discurso ambivalente de la sociedad civil para con la corrupción no son abordados, generando ciclos de frustración ciudadana para con un problema complejo y multicausal.

Si a estos elementos se suma una exigencia moral fuerte de la sociedad civil para con los políticos que Max Weber denominó «ética de la convicción», la cuestión se ensombrece aún más. Para Weber tal ética consiste en una fe inquebrantable en el respeto incondicional de los valores morales independientemente de las consecuencias, la cual no puede convertirse de hecho en la regente de la acción política. De hecho, si se repara en que la acción política se mueve en un terreno inestable de realidades y no siempre dentro de un universo de buenos deseos la idea de política cambia. Esta negación de matices, realidades, ambigüedades, tensiones y conflictos de la existencia humana, puede llevar a fomentar mitos en el terreno de la política y soluciones frívolas.[3] 

Esta contradicción entre las aspiraciones de la sociedad civil  respecto de la ética de los políticos y la necesaria desviación del rigorismo moral que se les exige por la naturaleza de la labor política estrictamente considerada, conlleva a una mezcla no saludable entre proclamaciones y realidad. El cinismo, descaro y sinvergüencería del político tantas veces denunciada en la sociedad, es el  resultado inequívoco de esta ingenua creencia y práctica social basada en una condena a la corrupción sin entender sus motivaciones.

Son estos factores los esenciales para poder encarar una lucha contra la corrupción que no puede  verse como una lucha moral, cuyo fin absoluto sea la erradicación por completo de la corrupción como si tal cosa fuese posible. De allí que muchas veces se alegue, que las luchas anti-corrupción sean alentadas por los propios políticos pues son interminables y muchas veces sean difíciles de probar cuando el nivel de sofisticación se incremente. Lo importante es minimizar la causa de la corrupción que es moral e institucional. Esta precisión teórica, pretende aclarar conceptualmente malos entendidos y canalizar la búsqueda de un sistema político-constitucional más consonó con ciertos valores liberales de limitación del poder y republicanos como transparencia y amistad cívica. 

El combate contra la corrupción históricamente en la región ha sucumbido favoreciendo paradójicamente un acrecentamiento de la corrupción debido al grado de refinamiento y sofisticación que paulatinamente adquiere en ausencia de reformas institucionales que ataquen la causa. Por ello la lucha contra la corrupción debe acompañarse de reformas jurídico-políticas integrales y una evaluación de las prácticas contra legem (ilegales) generalizadas en el funcionamiento del Estado en general.

A lo institucional se suma el elemento moral. Ello no significa un hincapié excesivo en la cultura, pues ello llevaría a la conclusión que es mejor procurar instituciones[4] no universales, cuyo desenlace no sería otro que abjurar de todas las instituciones plasmadas en las constituciones occidentales. En efecto, enfatizar el problema solamente a partir de la cultura lleva implícito muchas veces la renuncia a las importaciones civilizatorias con el objetivo de arrojarlas al vacío, obviando que el deber ser importa y modela actitudes, comportamientos y prácticas sociales.

A lo anterior debe sumarse el factor sistema de partidos  políticos como acicate de la corrupción. La solidez de un sistema de partidos representativo y un sistema político-democrático, cuya sociedad civil sea la regente de las organizaciones que allí operan, mejoraría ostensiblemente el control ciudadano sobre el ejercicio del poder político. De hecho, estos controles ciudadanos son más eficaces que hacer depender exclusivamente de los controles del Estado los cuales revisten más importancia precisamente cuando los controles sociales no existen.

La corrupción generalizada revela una «crisis»[5] del sistema político-constitucional, cuyo arreglo no luce posible enfatizando una cruzada moral, debido a que ésta acentúa las poses y discursos en favor de una moral absoluta, desprestigiando el sistema, sin aportes significativos a un arreglo político realista. La réplica a tal discurso, tiene contracara en la actitud de los políticos, los cuales además resisten ese discurso formado en los mass media, mediante la obstaculización de toda reforma sustancial del sistema, favoreciendo en la sociedad un clima de mayor desprestigio y de frustración, lo que acelera posiciones revolucionarias en los sistemas políticos en favor de una «solución definitiva».

Aunque la corrupción no es el único factor explicativo de la pobreza en América latina, sí cabe sostener que merma las oportunidades para la prosperidad material y de gobierno bajo la ley, sin contar con el escaso interés que tales sistemas suscitan en el mundo, reticentes a sistemas corruptos  no transparentes que socavan la inversión como sucede en países contaminados con una corrupción generalizada. Si la política toca el poder y el poder corrompe, es evidente que la estructura constitucional y un reforzamiento de los valores morales son claves para propiciar mayor prosperidad material.

REFERENCIAS:

[1] Me refiero a la nueva adaptación realizada por Beau Willimon de la famosa obra de novela de Michael Dobbs, transmitida por la empresa Netflix.
[2] Bien advertía Jean Jacques Rousseau, al sostener que en la sociedad moderna ya no importan tanto las ideas como sí lo estrafalario de la vestimenta, los atuendos, las poses etc. Por ello hay tanto marketing político, véase Letter to M. D'Alembert on Spectacles (1758)
[3] Weber, Max El Político y el Científico, Alianza Editorial, Madrid, 1975, p. 156
[4] Con la venia de estilo Alvarado Andrade, Jesús María «Tres aproximaciones a la construcción de instituciones occidentales» Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2016 en http://www.fundacionlibertad.com/articulo/tres-aproximaciones-la-constru...
[5] Con la venia de estilo Alvarado Andrade, Jesús María «La palabra crisis» en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2015 en http://www.fundacionlibertad.com/articulo/la-palabra-crisis

En algunos países, ven en la constitución una especie de revelación divina. Sin embargo, en América Latina, la constitución no cuenta con el respaldo cultural que permite alcanzar el desarrollo.

Conforme al WJP Rule of Law Index 2017–2018 Guatemala ostenta el puesto 96 de 113 países en el ámbito global en relación a su solidez institucional[1]. Este indicador evidencia una precariedad institucional que se ha agravado en las últimas décadas, algo que comparte con los países de la región caracterizados -con excepciones- por el autoritarismo, pobreza y rezago económico en comparación con el mundo desarrollado[2]. Esta realidad institucional no ha variado desde el siglo XIX y los esfuerzos de la nación guatemalteca por alcanzar libertad individual, Estado de Derecho y crecimiento económico, como conquistas que otros países occidentales ostentan desde hace mucho tiempo, sigue sin concretarse.

Esta realidad de desfase de Guatemala con el mundo desarrollado requiere de un análisis y cambio institucional. En efecto, con el objetivo de indagar en el Estado de Derecho, su relación con el crecimiento económico y la importancia de una concepción política realista, se analizarán algunas ideas, factores y problemas descartados en la discusión pública convencional.

El análisis se focalizará en tres puntos a lo largo de todo el texto: i) la reducción institucional-constitucional dirigida a prevenir exclusivamente el militarismo y la reelección presidencial; ii) la confusión entre «pacto político»-Constitución con arreglo al factor «cultura política» como base de cualquier orden político-constitucional y iii) la necesidad de orden social integral que elimine la arbitrariedad del poder político con el objetivo de fomentar mayores espacios de autonomía individual. Por ello, se analizará el tránsito de la «pesadilla» caudillista-militarista al «noble sueño» constitucional[3].

La historia de Guatemala y de Latinoamérica ha estado caracterizada por dictaduras militares, guerrillas, corrupción y pobreza[4]. En Guatemala, la ruptura con esta tradición se ha denominado «apertura democrática» (1985- ) pese a los diversos intentos en ese interregno de volver formalmente al autoritarismo de viejo cuño. Esta variable histórico-institucional ha hecho inviable el proyecto constitucional a diferencia de lo que ocurrió en América del Norte (1787- ).

La existencia de documentos autodenominados como «constituciones»[5] en Guatemala y en la región, solo ha venido a encubrir la realidad política existente signada por la corrupción, arbitrariedad política, burocracia ineficiente, partidocracia, altos costos de transacción debido a una legalidad arcaica, inexistencia de separación de poderes, violaciones a los derechos y no independencia judicial entre otros factores.

Todos estos factores, siguen presentes y no han sido eliminados de la vida político constitucional, gracias a la reducción institucional que solo buscó prever un mal: el militarismo y reelección presidencial, como se observa en el marco constitucional de Guatemala (1985). La diferencia de lo que ocurrió en Norteamérica respecto a los países al sur del Río Grande, está en el valor atribuido a la Constitución Federal de 1787 la cual fue concebida como un «contrato constitucional» normativo en favor de la libertad individual y política en el que se delinearon los derechos individuales (1791- ) por normas estructurales-procedimentales que establecen restricciones al poder político.

Este «contrato constitucional» es enteramente diferente al contrato «postconstitucional»[6] en el que diversos actores en sociedad, conforme a los límites constitucionales, mantienen una red de intercambio de derechos. En efecto, la Constitución como parte del subsistema constitucional requiere, para asegurar su cumplimiento, un subsistema político asociado a las relaciones de poder entre sujetos u actores político-constitucionales con o sin función pública que hacen operativa la Constitución. Este subsistema político debe funcionar con arreglo a la Constitución.

La inviabilidad del proyecto constitucional desde su origen, ha generado un «noble sueño» consistente en pregonar la aplicación de normas constitucionales (principios, valores y directrices) sin contar con una sólida estructura de limitaciones del poder político. De hecho, al diseñar una institucionalidad previendo el mal del militarismo o la reelección presidencial, se descuidaron otros aspectos de la estructura constitucional, resultando de ello, un subsistema político y constitucional alejado de los intereses de las personas o entidades de la sociedad civil, corrupto y poco deferente para con la propiedad privada y derechos en general.

Esta falta de perspectiva constitucional ha fomentado la idea según la cual la Constitución es un «pacto político» eludiendo su carácter de norma jurídica, la cual requiere de actores o élites en el Estado y fuera del Estado que se sometan a la Constitución. La paradoja de la situación político-constitucional es que existen unas convenciones no formalizadas que hacen caso omiso a las normas constitucionales debido a una cultura política alejada de los principios constitucionales occidentales[7].

Paine observó que los norteamericanos reverenciaban su Constitución y la consultaban en cualquier deliberación política[8]. W. Sombart compartió la misma apreciación al sostener que los norteamericanos veían en la «Constitución de su país una especie de revelación divina y la adoraban con fervor religioso»[8]. En América latina, la Constitución no cuenta con el mismo respaldo cultural que en Estados Unidos u otros países modernos.[10] De hecho, en Guatemala -como en América hispana con sus matices- las denominadas «constituciones» encubren las relaciones de poder arbitrarias, cargadas de defectos estructurales que hacen imposible el desarrollo económico y la libertad individual.

La cultura política inglesa caracterizada por hondas creencias morales a favor de la libertad negativa ha cimentado su política en «el miedo al poder» del gobierno[11]. Aspecto diferente a América española, presa de la creencia en los poderes reconstructores de un plan político deliberado independiente de la historia, moral, incentivos, legislación y educación existente. De hecho, la precariedad institucional en Guatemala y en América española en general, requiere prestar debida atención al elemento cultural como base de las instituciones, pues han sido ciertas ideas, actitudes, creencias, política y tradiciones que han imposibilitado el éxito institucional y económico de la región.

El elemento cultural está vinculado históricamente a una concepción política, lo cual explica que en países anglosajones se observe una preferencia por el «camino largo que educa a cada paso», «cambios lentos y pequeños» y desconfianza hacia aquellos que «llaman a realizar grandes sacrificios y que quieren imponernos un carácter heroico»[12]; rasgos opuestos al pensamiento revolucionario francés de 1789. De lo anterior se evidencia que muchas palabras del léxico político occidental encierran experiencias políticas que al no vivirse en nuestros países se desconocen por completo.[13]

Una concreción de lo anterior está en el hecho de que la Constitución de Guatemala hace referencia a la noción de «imperio de la ley» (art. 153) pero la cultura política predominante en la región lo traduce como «Estado de hecho»[14], es decir, estado de arbitrariedad. Siendo la idea del gobierno limitado un ideal consistente con la libertad individual e igualdad jurídica[15], derechos individuales y separación de poderes. Estas encierran experiencias políticas de determinados países conforme a su ius naturalis inserto en las costumbres y en los usos que expresan su sentimiento jurídico[16], lo cual dista de la pura imitación formal ocurrida en nuestros países en el ámbito institucional.

Este distanciamiento entre realidad e ideal en Guatemala y en América española, ha agudizado la precariedad institucional, deteriorando la cultura política, de allí que ésta se halle propensa siempre a abrazar «hombres de programa» o soluciones mágicas. La realidad o circunstancia histórica de Guatemala es que no ha conocido la libertad, cuyo tropiezo histórico se ha ocultado, colocándose el «noble sueño» de procurar conocer los beneficios de la libertad sin transitar por las ideas, educación, debates intelectuales y experiencias de otros países.

Por ello, se ha dicho que el elemento cultural es clave en cualquier análisis institucional, al punto que Lord Acton afirmó que: «La historia de las instituciones es a menudo una historia de decepciones y de ilusiones, ya que su virtud depende de las ideas que produce y del espíritu que las mantiene, mientras que su forma permanece inalterada cuando su sustancia ya se ha extinguido»[17].

David Landes afirmó que los países de América española históricamente no han tenido programa o visión de desarrollo[18], al punto que muchas veces ha ocurrido una imitación acrítica a realidades diferentes, eludiendo que cualquier cambio político institucional requiere de gran rigor histórico pues «No estamos estudiando una sociedad que floreció recién, sino una que ya posee un carácter definido y tradiciones de actividad»[19].

El no tomar en cuenta la historia y la cultura ha favorecido una propensión a imitar sin asimilar los contenidos de la tradición constitucional[20] occidental, haciendo caso omiso a los valores o principios que dieron vida a esos contenidos. Por ello, cuando el desajuste entre proclamación constitucional y realidad se agudiza surgen discursos que pretenden «cambiar a las instituciones políticas sin estar plenamente consciente de las restricciones impuestas por la cultura»[21] lo cual casi siempre termina desastroso[22].

Del mismo modo, cuando el subsistema político funciona mal por la presencia de grupos de poder alejados de los valores constitucionales y de los intereses de la sociedad civil, surgen políticas unilaterales alejadas de la concepción política no revolucionaria, caracterizada por una «actividad de atender los acuerdos generales de un grupo de personas unidas, ya sea por el destino o por la voluntad»[23].

El desajuste y confusión entre «contrato constitucional» y contrato «postconstitucional»[24] entre subsistema constitucional y subsistema político ha propiciado cierta banalización hacia la imperiosa preocupación por un orden en conformidad con la realidad socio-política[25].

En conformidad con lo anterior se puede concluir que se hace necesario procurar una estructura constitucional que limite efectivamente al poder político y deje espacios de autonomía individual frente al poder. Esto deberá traducirse en una mejor legalidad, reducción de los costos de transacción en el mercado, respeto a la propiedad privada, certeza jurídica y economía de mercado.

Además, debe existir un compromiso de la élite de un país por hacer viable ese proyecto constitucional, aspecto recogido en la frase atribuida de Benjamin Franklin en la Convención de 1787 al sostener que el diseño de la Constitución proclamaba «A Republic, if you can keep it».

La pobreza y la corrupción han sido consecuencias de un deficitario modelo constitucional y de la ausencia de un sólido subsistema político constitucional democrático con partidos políticos fuertes no estatales[26] que frenen la insaciable voracidad de los que detentan al poder. Estos dos factores han sido históricamente evadidos en la discusión pública, al punto que se ha pretendido remediar la corrupción y la pobreza, no atendiendo a las diferentes causas que la promueven, sino a los síntomas.

La lucha contra la corrupción es de vieja data en la región y si bien apela a la procura de un modelo más transparente de gobierno, no promueve en sí mismo una lucha a favor de un bien; es decir, de un modelo de sistema constitucional con los dos subsistemas antes mencionados que revierta las consecuencias de pobreza, inseguridad jurídica y subdesarrollo existente. Como bien se ha acotado, la lucha contra la corrupción «nos moviliza a todos porque queremos erradicar el mal y la injusticia. Pero, debemos recordar que arrojar el mal al mar, no significa que en nuestras costas vaya a aparecer súbitamente el bien que nos hace falta»[27].

Lo anterior viene a evidenciar que para cristalizar en la medida de lo posible el ideal de Estado de Derecho se requiere un replanteo del sistema político-constitucional existente el cual se encuentra «exhausto»[28], además de no ser compatible con los requerimientos modernos.

De allí que resulte equívoco pensar que solo basta «perfeccionar» algunos aspectos de un modelo y estructura política-constitucional; o que todo se reduce a un acuerdo político entre partes entendidas, debido a que también se requiere repensar el sistema constitucional (estructura constitucional y relaciones políticas), además de la imperiosa necesidad de asumir moralmente y políticamente un compromiso por parte de la élite del país para dar vida a una institucionalidad más fuerte y moderna.[29]

Referencias

[1] World Justice Project en http://data.worldjusticeproject.org/

[2] Véase Boteo, Paul, «Reporte de Actividad Económica Junio 2018», Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2018, en http://www.fundacionlibertad.com/articulo/reporte-de-actividad-economica...

[3] Jugamos con el título del célebre trabajo de Hart, H.L.A., «American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream» (1977). Sibley Lecture Series 33.

[4] Al respecto afirma un célebre historiador que «No wonder the history of Latin America in the nineteenth century was a penny dreadful of conspiracies, cabals, coups and countercoups—with all that these entailed in insecurity, bad government, corruption, and economic retardation» en Landes, David, The Wealth and Poverty of Nations. Why Some Are So Rich and Some So Poor W.W Norton& Company, United States of America, 1998, p. 313.

[5] Véase Ferguson, Niall y Lansberg-Rodríguez, Daniel, Constituciones desechables, Fundación para el Progreso, Santiago de Chile, 2017. Esta idea se manejó siete años antes, con la venia de estilo, Alvarado Andrade, Jesús María «Aproximación a la tensión Constitución y libertad en Venezuela» en Revista de Derecho Público, n° 123, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2010, pp. 17-43.

[6] Véase Buchanan, James M. The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan, The Collected Works of James M. Buchanan, v. 7, Liberty Fund, Indianapolis, 2000, p. 37 y ss., y García-Pelayo, Manuel «Segundo círculo y decisión consensuada (consideraciones en torno al problema de la participación de los partidos y las organizaciones de interés en las decisiones estatales)» en Documentación administrativa, n° 188, Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), Madrid, 1980, pp. 7-32

[7] Véase cómo en algunos países se decreta festividad constitucional desde el poder, algo diferente a lo que ocurre en otros países. Entre algunos casos, el de España, Real Decreto 2964/1983, de 30 de noviembre, por el que se establece el «Día de la Constitución».

[8] Véase Paine, Thomas, The Rights of Man (1791), en la que destacaba «Here we see a regular process, a government issuing out of a constitution, formed by the people in their original character; and that constitution serving, not only as an authority, but as a law of control to the government. It was the political bible of the state. Scarcely a family was without it. Every member of the government had a copy; and nothing was more common, when any debate arose on the principle of a bill, or on the extent of any species of authority, than for the members to take the printed constitution out of their pocket, and read the chapter with which such matter in debate was connected».

[9] Sombart, Werner, «¿Por qué no hay socialismo en los Estados Unidos?» en Reis: Revista española de investigaciones sociológicas, Nº 71-72, Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS), Madrid, 1995, p. 323.

[10] Greve, Michael S. The Constitution: Understanding America's Founding Document, American Enterprise Institute, Washington D. C, 2013, y Greve, Michael S., Federalism and the Constitution: Competition versus Cartels, Mercatus Center-George Mason University, Washington D. C, 2015

[11] Oakeshott, Michael, «La economía política de la libertad» en Estudios Públicos, n° 16, Centro de Estudios Públicos, Chile, 1984, p. 123.

[12] Ibíd.,p. 127

[13] Ibíd.,p. 120

[14] Expresión usada en la Asamblea Nacional Constituyente de 1985, que muestra cómo históricamente Guatemala y la región ha estado alejada de ese ideal. Una concepción jurídica, política e histórica de este idea, puede verse en el caso de la U.S Supreme Court, caso United States v. Mine Workers, 330 U.S. 258 (1947) entre muchas sentencias.

[15] Isonomía, expresión griega antigua que se ha concretizado en un proverbio inglés «what's good for the goose is good for the gander».

[16] Brague, Rémi, La Loi de Dieu: Histoire philosophique d'une Alliance, Éditions Gallimard, Paris, 2005

[17] Acton, Lord, Ensayos sobre la libertad y el poder, Unión Editorial, Madrid, 2011, en capítulo 2. «Las civilizaciones en la historia y en la actualidad»

[18] Landes, David, The Wealth and Poverty of Nations. Why Some Are So Rich and Some So Poor W.W Norton& Company, United States of America, 1998, p. 314.

[19] Oakeshott, Michael, «La economía política de la libertad» óp. cit., p. 127.

[20] Ferguson, Niall y Lansberg-Rodríguez, Daniel, Constituciones desechables, Fundación para el Progreso, Santiago de Chile, 2017. Esta idea se manejó siete años antes, véase Alvarado Andrade, Jesús María «Aproximación a la tensión Constitución y libertad en Venezuela» en Revista de Derecho Público, n° 123, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2010, pp. 17-43.

[21] Munger, Michael C., Tomorrow 3.0: Transaction Costs and the Sharing Economy, Cambridge University Press, USA, 2018.

[22] Como bien afirmó García Laguardia «Los positivistas guatemaltecos, tuvieron que defenderse de la acusación de ser defensores de la dictadura. En realidad, nunca la defendieron, más que como una patología necesaria de la sociedad local» García Laguardia, Jorge Mario, La reforma liberal en Guatemala. Vida política y orden constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, México, 1980, p. 160.

[23] Oakeshott, Michael, «Educación política » en Estudios Públicos, n° 35, Centro de Estudios Públicos, Chile, 1989, p. 16

[24] Véase Buchanan, James M. The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan, The Collected Works of James M. Buchanan, v. 7, Liberty Fund, Indianapolis, 2000, p. 37 y ss., y García-Pelayo, Manuel «Segundo círculo y decisión consensuada (consideraciones en torno al problema de la participación de los partidos y las organizaciones de interés en las decisiones estatales)» en Documentación administrativa, Nº 188, Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), Madrid, 1980, pp. 7-32

[25] Oakeshott, Michael, «Educación política » óp. cit., p. 17.

[26] Alvarado Andrade, Jesús María, «Por una democracia genuina en Guatemala» en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2015 en http://www.fundacionlibertad.com/articulo/por-una-democracia-genuina-en-guatemala

[27] Hausmann, Ricardo «Fighting Corruption Won’t End Poverty» Project Syndicate Commentary. (2015). De igual forma, Haidt, Jonathan, The Righteous Mind: Why Good People Are Divided by Politics and Religion, Vintage, USA, 2013 y Smith, Adam, The Theory of Moral Sentiments, Liberty Fund, Indianapolis, 1982.

[28] Véase Gargarella, Roberto «Una maquinaria exhausta. Constitucionalismo y alienación legal en América» en Isonomía: Revista de teoría y filosofía del derecho, n° 33, Instituto Tecnológico Autónomo de México, México D.F, 2010, pp. 7-34. Si a eso súmanos que «… la estructura económica es el factor determinante. El país es pobre en extremo» García Laguardia, Jorge Mario, La reforma liberal en Guatemala. Vida política y orden constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, México, 1980, p. 24, la cuestión se torna más compleja. Sobre el tema de la debilidad legislativa y de estructura constitucional véase a título de ejemplo Alvarado Andrade, Jesús María, «Problemas constitucionales del Ministerio Público en Guatemala» en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2018 en http://www.fundacionlibertad.com/articulo/problemas-constitucionales-del-ministerio-publico-en-guatemala

[29] Véase la famosa frase de Charles Dickens en su obra Our Mutual Friend (1864-1865): «Mr Podsnap explained, with a sense of meritorious proprietorship, to Our Constitution, Sir. We Englishmen are Very Proud of our Constitution, Sir. It Was Bestowed Upon Us By Providence. No Other Country is so Favoured as This Country». Libro I, Cap. 11,

Problemas y retos institucionales de Centroamérica en el siglo XXI.

El Estado de Derecho, la democracia política y la estabilidad política son los grandes aunque no los únicos problemas de la región centroamericana. A excepción de Costa Rica y en cierta manera Panamá, la región presenta el denominador común de sistemas políticos-constitucionales precarios, producto de la ausencia de Estado de Derecho y de democracia, lo cual imposibilita el progreso en el ámbito político, social y económico.

Por Estado de Derecho se entenderá al ideal político que procura la sujeción de todos los órganos que ejercen poder público (Estado) y los ciudadanos a la Constitución. Por Constitución, se entenderá el documento que separa los poderes y garantiza los derechos individuales.

En cuanto a la democracia, se entenderá aquella forma de gobierno fundamentada en la libertad política mediante la cual los individuos disputan por el poder político y resuelven controversias políticas. Vislumbrada como un método pacífico, la democracia reviste importancia, pues se basa en reglas formales y no sustantivas (exigencias de justicia)[1], cuya decisión se materializa mediante la regla de la mayoría a través de deliberación y de votación por parte de los ciudadanos en conformidad con el Estado de Derecho.

La evaluación de la situación institucional de la región centroamericana, permitirá evaluar el grado de funcionamiento de los sistemas políticos-constitucionales objeto de examen. La valoración de específicas variables institucionales permitirá identificar los problemas y los esfuerzos en conjunto que deben realizar los países para poder resolver problemas comunes a través de políticas armónicas y efectivas.

Los países a analizar sucintamente son: Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá. La evaluación toma en cuenta la estrecha relación geográfica, pero también el legado histórico que tienen en común, la cual ha forzado a que se intenten integraciones políticas y comerciales como el “Sistema de la Integración Centroamericana” (SICA), en tanto ideal de integración que ha sido el gran desiderátum en América española, sin que se haya podido materializar del todo como ha sucedido en Europa.

El análisis será local para establecer relaciones regionales que tomen debida cuenta de las relaciones, influencias y retos que tienen los países en conjunto. Los países indicados cuentan con un estimado de población de 43.583.462 personas[2] , así como una extensión territorial que ronda los 499,312 km2 aproximadamente, lo cual gráficamente puede ilustrarse comparándolo con el segundo país más grande de Europa, a saber: España.

1. “Por una democracia genuina en Guatemala” en http://www.fundacionlibertad.com/articulo/por-una-democracia-genuina-en-...

2. IndexMundi 2015.

Los problemas políticos, sociales y económicos de Centroamérica son similares. La comprensión de los problemas en el ámbito local y regional facilitaría la cooperación internacional para revertir tendencias negativas comunes. Pese a que la situación institucional de Centroamérica es similar también se verá que hay algunas diferencias.

El análisis tomará en cuenta diversas variables: Estado de Derecho, democracia política, fortaleza institucional para el mantenimiento de la seguridad ciudadana y estatal, niveles de conflictividad social y por último, la libertad económica.

En relación al Estado de Derecho, se toma como base el WJP Rule of Law Index 2015. Este índice permite dar cuenta del grado de sujeción que los Estados tienen con el Derecho. En el mismo se analiza el grado de sujeción a la legalidad que tienen los funcionarios públicos, la publicidad de las leyes y los reglamentos, la protección de los derechos humanos, el cumplimiento al debido proceso en el ámbito penal y administrativo así como la situación del poder judicial, haciendo énfasis en el grado de transparencia, independencia e imparcialidad frente al poder político.

WJP Rule of Law Index 2015: Latin America & Caribbean #ROLindex http://t.co/um3v2MK515 pic.twitter.com/GCGkeSYmVK— WorldJusticeProject (@TheWJP) 3 de junio de 2015

En relación a la democracia política, se toma como base el Democracy Index 2014- Economist Intelligence Unit. La importancia de este índice estriba en que analiza el grado de respeto que los sistemas políticos-constitucionales tienen en relación a principios democráticos, tales como: garantía al pluralismo político, procesos electorales transparentes, garantías a la libertad política, representatividad política, respeto a las libertades civiles y grado de participación política y ciudadana en tanto posibiliten controles al funcionamiento del gobierno.

En relación a la fortaleza institucional para el mantenimiento de la seguridad ciudadana y estatal se toma el Fragile States Index 2015 dado el énfasis que coloca en la capacidad que tendrían los Estados para resolver sus propios problemas de manera pacífica sin presencia de fuerzas militares externas o injerencias internacionales. En realidad se trata de la capacidad que tendrían los Estados para cumplir con una de sus funciones básicas, a saber, seguridad interior y exterior, aspectos decisivos para medir el grado de control que tiene el Estado en su territorio para hacer cumplir las leyes y garantizar los proyectos de vida de los ciudadanos.

En cuanto a la variable de niveles de conflictividad social, se toma en cuenta el Global Peace Index 2015 con el objetivo de evaluar el grado de paz con que cuentan las comunidades políticas objetos de examen. Con arreglo a este índice, se pretende dar cuenta no solo del nivel de paz -ausencia de guerra- sino también la correlación existente con otros factores, a saber: nivel de ingreso, transparencia gubernamental, baja corrupción administrativa y fortalezas educativas en la población.

En relación al Index of Economic Freedom 2015, se pretende analizar la variable de respeto a la libertad económica, centrada en la evaluación de las posibilidades que ofrecen los entornos institucionales de los países en la facilitación a personas y empresas privadas para que emprendan negocios y actividades económicas que abran la puerta a un mayor desarrollo. Con arreglo a todos los índices antes descritos se analizará cada país de la región.

Cuenta con una solidez institucional basada en una Constitución de vieja data (1949), reformada muchas veces, y un robusto Estado de Derecho ubicado en la posición 25 de 102 países conforme al WJP Rule of Law Index 2015, de manera muy diferente a la región centroamericana, la cual presenta síntomas de deterioro importantes.

En relación a su sistema político-constitucional, Costa Rica es considerado plenamente democrático conforme al Democracy Index 2014 elaborado por el Economist Intelligence Unit. Este índice lo ubica en el puesto 24 de167 países en el mundo.

Su reconocimiento internacional es inestimable y es por ello que es considerado estable conforme al Fragile States Index 2015. En relación a la violencia, el Global Peace Index 2015 indica que el país cuenta con bajos niveles de violencia, por lo que se posiciona en el puesto 34 de 162. Los índices anteriormente mencionados demuestran que el país tiene las características necesarias para continuar avanzando en su desarrollo. La tasa de crecimiento estimada para 2015 es de 4,1% según el Banco Mundial.

Tiene una Constitución dictada en 1983, la cual no ha sido reformada sustantivamente. Conforme al WJP Rule of Law Index 2015 cuenta con un Estado de Derecho débil (puesto 57 de102). El Democracy Index 2014 lo ubica en el puesto 64 de 167, lo cual cataloga a su sistema democrático como defectuoso debido a las violaciones a la libertad política.

Su calidad de “democracia defectuosa” la comparte con el 31.1% del número de países del mundo, en oposición al 14.4% de democracias plenas como las de Costa Rica. El Salvador, forma junto a Guatemala y Honduras conforman el llamado “Triángulo Norte de Centroamérica”, el cual es considerado una de las áreas más violentas del mundo.

Conforme al Global Peace Index 2015, El Salvador cuenta con índices de violencia elevados, por lo que lo ubica en el puesto 123 de162 países. De hecho, el Fragile States Index 2015 advierte que camina peligrosamente a ser un “Estado fallido”, máxime si se toma en cuenta que Honduras y El Salvador presentan tasas de homicidio elevadas [3].

En 2015, se contaban más de 4.028 personas asesinadas, hasta el mes de agosto [4]. Debido a la ola de violencia generalizada el American Community Survey (Census Bureau) informa que históricamente 1.3 millones de salvadoreños se han visto forzosamente obligados a dejar el país migrando a los Estados Unidos de América.

Dispone de una Constitución dictada en 1985 con reformas en los años noventa (1993-1994). Su Estado de Derecho se encuentra en franco deterioro. Conforme al WJP Rule of Law Index 2015 se le ubica en el puesto 85 de102 países. Su sistema de gobierno ha estado sometido a una crisis política severa producto de la gran corrupción que impera en el país y en la región.

Su precariedad institucional y escaso crecimiento económico ha debilitado aún más la frágil democracia, al punto que conforme al Democracy Index 2014 se le ubica en el puesto 82 de 107 países analizados, presentando graves fallas derivadas del sistema político-constitucional-electoral del país entre otros factores.

Conforme al Global Peace Index 2015, Guatemala se encuentra ubicada en el puesto 118 de 162 países, con grave riesgo de devenir en un Estado Fallido a tenor del Fragile States Index 2015, debido al poco control que ejerce el Gobierno sobre el territorio del país.

La fragilidad institucional obligó a que se instaurara un Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), sin precedentes en el Derecho Internacional Público que hoy en día es un actor importante en los cambios que acontecen en el país.

La CICIG tiene por misión investigar, colaborar y participar en procesos criminales, y también se ha propuesto fortalecer el Estado de Derecho mediante la creación de un poder judicial autónomo, independiente, efectivo y transparente.

Actualmente en el país, producto de los cambios se discuten reformas tendientes a modificar leyes como las de Carrera Judicial, Electoral y de Partidos Políticos, Ministerio Público, Organismo Judicial, entre otras.

La razón de estas deliberaciones y presiones por lograr cambios, se explican luego de los acontecimientos políticos recientes que estremecieron al país, los cuales terminaron con la renuncia de la Vicepresidenta y del Presidente de la República, luego de sendas investigaciones realizadas por la CICIG y el Ministerio Público.

Cuenta con una Constitución de 1982 con diversas reformas. Desde 2009, padece una crisis política luego de que se pretendiera modificar irregularmente la Constitución [5], lo cual obligó actuar a la Organización de Estados Americanos (OEA). En la actualidad, se vive una ola de protestas cívicas en contra de la corrupción y la impunidad. Tal presión motivó a que la OEA ofreciera al Gobierno su apoyo mediante una Misión de Apoyo contra la Corrupción y la Impunidad en Honduras (MACCIH) [6].

La referida Misión se inspira en la CICIG aun cuando pretende ser más integral, con el objetivo de hacer frente a la grave crisis del Estado de Derecho, ubicado en el puesto 90 de102 países conforme al WJP Rule of Law Index 2015. El sistema político-constitucional ha sido definido por Democracy Index 2014 como un “régimen híbrido”, asignándole el puesto 80 de 107 países.

Conforme al Global Peace Index 2015, se encuentra en el puesto 116 de 162 países, debido a la violencia generalizada. De hecho, esta es una de las causas por las que más de 536 mil hondureños se encuentran como migrantes en los EE.UU conforme al American Community Survey, frente a los casi 900 mil guatemaltecos, problema consustancial a los países pertenecientes al “Triángulo Norte”.

Estas migraciones, consecuencia entre muchas otras de la debacle institucional genera a su vez una pérdida de gran capital humano, producto de la falta de empleo, la violencia generalizada [7], el bajo crecimiento económico, la expansión de la miseria, así como la escasa formación de capital debido a la preeminencia de patrones económicos concentradas en actividades productivas de escaso valor agregado [8] los cuales se traducen en causas impeditivas del necesario desarrollo.

Dispone de un basamento constitucional que data de 1987, la cual ha sido reformada muchas veces. La última es de 2014. Su Estado de Derecho es considerado precario conforme al WJP Rule of Law Index 2015. De hecho ocupa el puesto 89 de 102 países. Su democracia se encuentra comprometida y en el puesto 94 de 167 según el Democracy Index 2014 es considerada como un “régimen híbrido”.

A diferencia de Honduras, El Salvador y Guatemala, Nicaragua paradójicamente cuenta con niveles de violencia bajos y tasas de criminalidad muy diferentes a los de los países del “Triángulo Norte”, pese a que el Fragile States Index 2015 lo ubique en el puesto 72 con alerta de convertirse en un “Estado Fallido,” mientras que el Global Peace Index 2015 lo ubica en el puesto 74 de 162 países. Solo Costa Rica y Nicaragua cuentan con bajas tasas de homicidio en la región.

Su sistema político es considerado como una “democracia imperfecta”. El Democracy Index 2014 lo ubica en el puesto 47 de167 países. Su Estado de Derecho está valorado con una posición nada despreciable, a saber, en el puesto 49 de102. La base de su sistema político-constitucional se encuentra en la Constitución de 1972, la cual ha sido reformada varias veces, siendo la última en 2004.

Como los países de la región cuenta con altos niveles de respeto por la libertad económica según el Index of Economic Freedom 2015, y ocupa el puesto 68 de 178 países. Costa Rica se encuentra en el puesto 51 de 178, El Salvador en el puesto 62 de 178 y Guatemala en el puesto 87 de 178 [9].

5. BREWER-CARÍAS, Allan R. Reforma Constitucional, Asamblea Constituyente y control judicial; Honduras (2009), Ecuador (2007) y Venezuela (1999), Serie Derecho Administrativo No. 7, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, 146 pp.

6. http://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-30...

7. Informe Mundial sobre las Drogas 2015 de la Organización de Naciones Unidas.

8. Cultura política de la democracia en Guatemala y en las Américas 2014: Gobernabilidad democrática a través de 10 años del Barómetro de las Américas y Lineamientos del Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte.

9. Index of Economic Freedom 2015 de Heritage Foundation.

Las trabas importantes son principalmente institucionales [10].

El Estado de Derecho y la democracia se encuentran deteriorados exceptuando a Costa Rica. Las consecuencias de esta situación institucional desembocan en una gran inestabilidad política y social lo cual favorece el crimen, las migraciones, los grupos ilícitos, la corrupción, el poco crecimiento económico, la poca competitividad internacional, así como disminución en las exigencias educativas y tecnológicas entre otros factores.

La recurrencia a centrarse en los efectos locales visibles, oscurecen los efectos locales no visibles. De la misma manera, los efectos regionales se deben a causas visibles y no visibles en el ámbito local, los cuales al darse por descontados se traducen en hechos que localmente y regionalmente minan la desconfianza e indiferencia de los ciudadanos para con el Estado de Derecho y para con la propia democracia.

La solución visible de muchos ha sido el “votar con los pies” por causas forzosas. Este es el precio que no deben pagar los sistemas políticos-constitucionales que se precian a nivel formal de ser democráticos y basados en el imperio de la Ley pero que en los hechos, terminan deviniendo en todo lo contrario.

10. El Banco Mundial ha mostrado que buena parte de los problemas de la región se circunscriben a la institucionalidad débil, el narcotráfico, las pandillas juveniles y la disponibilidad masiva de armas aunada a una precaria aplicación de la ley. http://www.bancomundial.org/es/country/centralamerica/overview

Las reformas al sector justicia deben tomar en cuenta varios factores para asegurar que los cambios impacten de forma positiva al país y evitar así, favorecer intereses parciales y sectoriales.

La fragilidad del “Estado de Derecho” (rule of law)[1] y su fortalecimiento en Guatemala es uno de los problemas más apremiantes del país. Este tema ha sido fundamental en la discusión pública sobre la institucionalidad del país en estos treinta años de “apertura democrática”. Es cierto que no es el único factor que explica la profunda crisis en diversos ámbitos que sacude al país, pero no cabe duda que es decisiva para comprender el deterioro de los límites al poder político y de la democracia.

En esta situación, la Secretaría Técnica del Ministerio Público, del Procurador de los Derechos Humanos y de la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), con el apoyo de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH) y de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), presentaron recientemente unas propuestas de reformas a la Constitución de la República de Guatemala. El documento se titula “Propuesta para la discusión presentada por los organismos ejecutivo, legislativo y Judicial” de fecha 25 de abril de 2016[3], con el objeto de iniciar un proceso de diálogo que culmine con reformas al poder judicial.

Diversos factores deben analizarse cuando se trata de medir la concreción del Estado de Derecho: separación de poderes, garantía de derechos individuales, transparencia gubernamental, límites a la discrecionalidad administrativa, ausencia de corrupción, igualdad ante la ley, seguridad ciudadana, independencia e imparcialidad judicial, etc.

Estos factores deben a analizarse desde un punto de vista integral, para tomar debida cuenta de las realidades concretas, independientemente de lo que esté establecido y reconocido en la Constitución. De hecho muchas veces, la existencia y cumplimiento de una Constitución no depende por entero de su simple escritura, sino de otros aspectos -normatividad por ejemplo-, que por lo general son ignorados.

Debido a que la independencia e imparcialidad judicial está cobrando gran importancia en el debate público guatemalteco, es conveniente reflexionar en torno a una serie de factores que deben tomarse en cuenta en cualquier reforma al sector justicia, con el fin de combatir la corrupción e impunidad.

Tomando en cuenta las exigencias concretas de la realidad, pueden establecerse a modo enunciativo y no taxativo diversos propósitos en reformas al sector justicia, a saber:

a) garantizar mayor independencia judicial;

b) impedir la impunidad

c) efectividad en la aplicación de la justicia.

Todos estos propósitos pueden llevarse a cabo de manera independiente o pueden procurarse en conjunto, pero dependerá de qué es lo que se quiere acometer para poder lograr un mejor poder judicial, lo que eleva la importancia del diagnóstico. Es por ello que toda reforma debe aclarar cuál es su propósito, para evitar que la misma termine en “beneficio de pescadores furtivos y perjuicio de justiciables y ciudadanos”[4].

No es inédito el hecho de que se intenten reformas constitucionales y legales sin especificar cuáles son las diversas reformas que habrá que realizar. Por ello es importante que en el diagnóstico sobre la situación real del poder judicial se identifiquen sus problemas, ventajas, y se establezca con claridad cuál es el marco constitucional y legal que regula dicho poder en la actualidad; así como los diversos cambios que se proponen debidamente explicados para evitar reformas a ciegas y evitar la frustración ciudadana. Una exposición de motivos que explique tales cambios es necesaria y no se encuentra hasta la fecha.

La fragilidad del “Estado de Derecho”[5] y su fortalecimiento en Guatemala, indudablemente pasa por tomar debida conciencia del importante rol que desempeñan los jueces, al aplicar el Derecho a los casos concretos sometidos a su conocimiento, evitando la toma de justicia por mano propia y por poderes políticos incontrolados. En el caso de Guatemala, la necesidad por reformas a la justicia requiere una toma de conciencia sobre diversas cautelas con el objetivo de evitar que la misma termine en un fracaso colosal.

La toma de conciencia sobre las características del poder judicial es importante a la hora de transformar su deficiente funcionamiento. No es un secreto para nadie que en América latina la función judicial tiene escasa importancia en el imaginario social y en el sistema político-constitucional, debido a los deficientes sistemas político-constitucionales.

En el caso de Guatemala, como en otros países, no hay que perder de vista que los jueces forman un cuerpo social que se ha fragmentado por diversos factores: 1) declive de la formación jurídica, 2) incorporación de individuos ajenos a la “carrera judicial”; 3) preeminencia del perfil político en detrimento de la condición profesional e 4) influencia del sector político en el ámbito judicial como destacan los informes mencionados en la primera parte.

De igual modo, tomar debida cuenta del gran poder social e institucional que ejercen los jueces al resolver controversias entre particulares o entre ciudadanos y Estado, debido a que son los llamados a aplicar el Derecho. Debe prestársele mucha atención a la tendencia de los jueces –en especial los jueces de la Corte de Constitucionalidad- a su gusto por entrometerse en controversias democráticas (políticas) y no jurídicas, lo cual debería ser lo contrario. Las diversas presiones corporativas de los jueces, la complejidad técnica de los procedimientos, la difícil optimación de los medios personales y materiales tradicionalmente escasos, las presiones por parte de partidos políticos y grupos de presión que pretenden influir en la justicia, son también elementos fundamentales, dado que la justicia no está aislada o son inmunes al sistema político-constitucional en su conjunto.

Todos estos aspectos bien evaluados, aminorarían el hecho de que las reformas al sector justicia, más allá del voluntarismo, favorezcan intereses gremiales o parciales del país, mediante cambios “gatopardianos” que permitan que todo siga como está, haciendo creer que se ha cambiado algo.

Las reformas al sector justicia por lo general van dirigidos a garantizar el derecho de los ciudadanos a ser juzgados sólo desde el Derecho y no con arreglo a “intereses políticos” predominantes en el juego democrático. El Estado de Derecho (rule of law) depende del correcto funcionamiento del poder judicial, de allí que se haga tanto hincapié en la necesidad, no solo de tener jueces idóneos, sino también de una organización judicial destinada a garantizar el deber de independencia e imparcialidad.

Por deber de independencia entenderemos el control que se debe tener sobre los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes desde fuera del proceso jurisdiccional. La independencia en este sentido se predica frente al Estado, Iglesias, organizaciones sociales, partidos políticos, prensa, sindicatos, televisión etc. (arts. 52 y 60 Ley del Organismo Judicial).

Mientras que por deber de imparcialidad, se trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes desde dentro del propio proceso jurisdiccional, es decir, frente a las partes en conflicto y/o frente al objeto de litigio (arts. 56 y 123 a Ley del Organismo Judicial).

Al reconocer que existen diversos métodos interpretativos –no todos previstos en las leyes- que permiten atribuir diferentes significados a una misma disposición normativa[6], las reformas al poder judicial no deberían estar destinadas a amarrar a los jueces, sino a garantizar su independencia e imparcialidad, debido a que no existe un solo y único significado verdadero de las normas jurídicas.

Todo ello, favorecería una reforma más realista y compatible con el “Estado de Derecho” (rule of law). Ello sin menoscabo de la imperiosa necesidad por discutir cuáles métodos son mejores para la escogencia de los magistrados y jueces en un contexto como el guatemalteco de grave crisis político-constitucional y de descrédito para con la función judicial.

A modo de conclusión, debe mencionarse que las reformas al sector justicia deben superar la visión del “juez-funcionario” designado por los poderes políticos con el objeto de cumplir un “servicio público”.

La concepción de la judicatura acorde con el Estado de Derecho[7] debe concebir al juez como un profesional, es decir, una autoridad destinada a impartir el Derecho conforme a sus conocimientos, lo cual se opone a la visión de la judicatura concebida como un cuerpo de funcionarios. De hecho, hacer independiente e imparcial a los jueces del poder político a un “funcionario público” resulta un contrasentido con los principios constitucionales.

La evaluación de los propósitos, cautelas y características del poder judicial antes de entrar al debate de reformas al sector de justicia, resulta importante para poder proceder a revertir el problema de la corrupción e impunidad, entre otras cosas.

Dado que no solo existe un problema de impunidad y de corrupción en el ámbito judicial, es importante tomar en cuenta el fenómeno de la judicialización de la política, la falta de formación especializada a los jueces, la erosión de garantías jurídicas por criterios de eficacia, las arraigadas concepciones jurídicas propias del siglo XIX imperantes en la legislación y formación jurídica, la “democratización” de la función judicial y las amenazas a la independencia e imparcialidad judicial, así como los escasos recursos con los cuales opera el sector justicia; factores que de no tomarse en cuenta, nada cambiaría para mejor.

En este observador se abordará la ausencia de regulación administrativa exhaustiva en Guatemala y su disconformidad con ciertos principios y bases constitucionales que debería tomar en cuenta la organización de la administración pública; con el objeto de propiciar eficiencia y eficacia en el Gobierno.

Constitucionalmente, Gobierno no es lo mismo que administración pública. Gobierno es la organización que representa al Estado para el cumplimiento de sus aspiraciones y metas. Mientras que la administración pública puede entenderse como un conjunto de órganos o entes que están sometidos a la dirección del Gobierno para el cumplimiento de dichas metas.

La administración pública está constituida por todos los ministerios (art. 19 y ss.) y secretarías, incluyendo todas sus estructuras. El Presidente de la República es el jefe del Organismo Ejecutivo, por lo que es la persona con mayor rango jerárquico en la administración pública. Sin embargo, debido a que el esquema de la administración pública central ha venido entrando en crisis por la cantidad de fines que adopta para sí el Estado, se ha incorporado constitucionalmente (art. 134) la posibilidad de que el Congreso, mediante votaciones de dos terceras partes, cree entidades descentralizadas y autónomas. De allí que existan en rigor varias administraciones públicas: central, descentralizada y municipal con sus particularidades (art. 253) en un estado unitario y no federal como el guatemalteco.

En las disposiciones transitorias y finales (art. 26) de la Constitución Política de la República de Guatemala (CPRG) se exhortaba al organismo ejecutivo a que, mediante el ejercicio de su iniciativa de ley (art. 174), sometiera a la consideración del congreso una legislación que modernizara e hiciera más eficiente la administración pública, la cual se dictó bajo el nombre de Ley del Organismo Ejecutivo (LOE).

Sin embargo, la LOE no cumplió con dicho objetivo; puede afirmarse que es más bien una ley para el gobierno, que un conjunto normativo preciso para la regulación y organización de la administración pública. Esto incluso conteniendo un Capítulo III denominado «De la Estructura y Funciones de la Administración Pública» (arts. 7-26). En efecto, el descuido en relación a la estructura organizativa es evidente por lo que es interesante abordar algunos principios organizativos que están vagamente mencionados en la LOE:

La jerarquía administrativa.

1 La administración pública es ante todo una estructura jerárquica derivado de que es una estructura de poder. Sin embargo, la LOE no establece con claridad las distintas facultades con que cuentan los funcionarios jerárquicamente superiores dentro de esta estructura. La ausencia de precisión en cuanto a las facultades de las autoridades, posibilita márgenes de arbitrariedad en el desempeño de las funciones administrativas, pues muchas veces se confunde la superioridad jerárquica con un deber de obediencia por parte de los funcionarios inferiores hacia ellos.

A pesar de que la Constitución prevé que no se permiten órdenes ilegales (art. 5, 21 y 156), aspectos como la potestad no son mencionados en la LOE y solo se deja implícito, como inherente al poder jerárquico (arts. 5,21, 26 y 28 entre otros).

De igual forma, hay ausencia de regulación en cuanto a la autoridad de inspección del órgano superior con el órgano inferior, así como vacío total en cuanto a competencias expresas en relación a la posibilidad de dictar normativas para regular conductas del inferior.

Además, la ausencia de regulación exhaustiva sobre la delegación de competencias y facultades en este ámbito en la LOE (art. 3), elude la importancia de prever mecanismos de resolución de conflictos entre órganos inferiores.

En efecto, el control exhaustivo de regulaciones en lo que se refiere al poder jerárquico en materia de organización administrativa en la LOE o en una auténtica Ley de Administración Pública, evitaría confundir poder jerárquico con autoritarismo y obediencia ciega de los funcionarios inferiores hacia sus superiores.

La competencia administrativa.

2 En la LOE existen vacíos importantes en materia de regulación de la competencia. Si bien se menciona el principio en el ordenamiento jurídico (arts. 2, 10, 22, 27 a) y f), 34 f), 40 e) y h), 44, 47 g) y k)), no se hace el debido hincapié en que la competencia, en relación a atribuciones, es improrrogable. Esto quiere decir que no puede ser transferida por el órgano que la tiene atribuida a otro órgano diferente, salvo excepciones que deben estar previstas jurídicamente con arreglo al principio de legalidad. Uno de estas excepciones al principio de improrrogabilidad de la competencia es la delegación administrativa, vagamente prevista en la LOE y reducida a las funciones de gestión administrativa, de ejecución y supervisión de la obra y servicios públicos, la cual podrá confiarse a terceras personas (art. 3). La ausencia de regulación jurídica sobre la delegación como medio técnico en Guatemala, impide que tal procedimiento pueda usarse debidamente, posibilitando mayor eficacia de la administración pública. Tal aspecto se aprecia aún más, pues la LOE no establece el régimen de responsabilidad para el caso de que el delegado acepte la competencia transferida por el delegante. Este régimen de responsabilidad es importante puntualizarlo, dado que la delegación no altera la estructura administrativa. En tal sentido, la competencia delegada sigue perteneciendo al órgano original. De hecho, en Derecho administrativo existe la “delegación interorgánica” y “delegación intersubjetiva”.

La LOE, no establece ninguna regulación sobre la posibilidad de “subdelegaciones”, es decir, de delegaciones que podría efectuar un órgano delegado a otro nuevo. Al no estar previsto en la ley, en conformidad con el principio de legalidad, podría decirse que está prohibido en Guatemala.

La sustitución administrativa.

3 Se trata de supuestos extraordinarios que deben estar previstos en la ley, bien por razones de urgencia, necesidad o en el caso de que un órgano actúe expresamente contra la legalidad y el interés social, lo cual obliga a un órgano a sustituirse en otro. En Derecho administrativo se discute la existencia de diversos tipos de “sustitución”: i) subrogación, cuando un órgano superior persigue por sí el cumplimiento de las obligaciones que son impuestas a los inferiores y éstos las inobservan. ii) disolución, la que se da en el caso de incumplimiento generalizado de las obligaciones por parte de un órgano, frente a lo cual el superior procede a disolverlo confiando a otro, provisionalmente, el ejercicio de sus funciones. Esto no debe confundirse con suplencias de personal que es lo único que se prevé en la LOE. Por ejemplo, la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica (6227), enfatiza el principio según el cual “La competencia será ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo caso de delegación, avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites indicados por esta ley”. La referencia en cuanto a la “sustitución” (art. 84 y 95 y ss.) trata de que el superior jerárquico dentro de la administración pública pueda “sustituir al inmediato inferior cuando éste omita la conducta necesaria para el cumplimiento de los deberes de su cargo, pese a la debida intimación para que los cumpla, sin probar justa causa al respecto.” (art. 97).

La reforma de la LOE en materia de organización administrativa no solo se reduce a los principios antes advertidos, dado que hay otras técnicas que también son importantes a considerar y que podrían tratarse en futuros observadores, como lo son la avocación o la resolución de conflictos entre órganos administrativos y que otros países han decidido regular.

La exigencia constitucional de establecer una legislación administrativa que permita una administración pública más moderna y eficiente es una tarea pendiente. Como se ha destacado, muchos principios de la organización administrativa no cuentan con base legal exhaustiva, lo que significa que varias técnicas administrativas, mencionadas en los capítulos (II.1.2.3), no tienen previsión normativa expresa en Guatemala y cuando lo tienen, es sumamente vaga.

El funcionamiento de la administración pública, durante estos 32 años en Guatemala de vigencia de la Constitución Política de la República, no ha contado con fuertes leyes en materia administrativa, lo cual ha tenido funestos resultados en el actuar de la administración pública. Esto ha generado una mala reputación social de la administración pública, lo cual se remediaría entre otros factores con fortalecer los principios y técnicas de la organización administrativa.