Es cierto, los jueces pueden cometer delito de prevaricato cuando abusan de la ley. El problema es cuando se acusa a un juez de «prevaricato» porque se tiene la idea que la resolución es «ilegal» de acuerdo al criterio de otro abogado.

 Ayer conocimos la noticia de que el pleno de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) decidió dar trámite al antejuicio que surge como consecuencia de una denuncia penal que hicieran miembros de la Asociación de Dignatarios de la Nación (entidad que recibe fondos del Congreso) en contra de 3 magistrados de la Corte de Constitucionalidad (CC) por el delito de prevaricato.

Los magistrados de la CC gozan de derecho de antejuicio, esto es, antes de iniciar persecución penal contra ellos la autoridad debe decidir que la denuncia no sea espuria, política o ilegítima. De acuerdo con el artículo 16 de la Ley en Materia de Antejuicio, cuando un juez recibe una denuncia contra un funcionario que goza de derecho de antejuicio, debe remitir la denuncia a la CSJ.

A quien corresponde decidir si dejan sin antejuicio a los magistrados para iniciar una persecución penal en su contra es al Congreso de la República. Para ello deben aprobarlo con 105 votos. Previo a enviarlo al Congreso, la CSJ calificó la denuncia para decidir si era espuria o no. La resolución se aprobó por 10 votos contra 2. Ahora todo quedará en manos del Congreso.

Mi opinión: peligro a la vista

Explicados los hechos hago ver mis preocupaciones al respecto. Es cierto, los jueces pueden cometer delito de prevaricato cuando abusan de la ley. El problema es cuando se acusa a un juez de «prevaricato» porque se tiene la idea que la resolución es «ilegal» de acuerdo al criterio de otro abogado. En el presente caso, la denuncia de la asociación antes mencionada, se funda en dos temas que ellos consideran ilegal de la sentencia del Caso Kompass:

1. Que el abogado particular que presentó el amparo no tenía legitimación activa;
2. Que la política exterior corresponde al presidente según el artículo 183 literal “o” de la Constitución y que la CC, al resolver, «interfirió» con esa facultad presidencial.

Analicemos los argumentos.

Legitimación activa

Esto se refiere a la capacidad que tiene una persona de acudir al amparo cuando exista un agravio personal y directo. Por ejemplo, si un juez dicta una orden arbitraria que a mí me perjudica, el único legitimado para acudir a un amparo soy yo y no un tercero que no tiene una afectación directa. Los denunciantes señalan que el abogado particular que presentó el amparo no era víctima de un agravio por parte del Ejecutivo al pedir que se remueva al embajador sueco.

Sin embargo, esto es una visión errónea. La propia CC ha sentado jurisprudencia según la cual los ciudadanos pueden interponer amparos en aquellos casos en que estimen que los actos de gobierno no se ajustan a la Constitución. El caso más llamativo se dio en 2015 cuando la abogada Karen Fischer interpuso un amparo en contra de la resolución de la CSJ que daba trámite al antejuicio contra Otto Pérez Molina. En ese amparo, expediente 2354-2015, la CC dijo:

(…) De esa cuenta, corresponde a un tribunal de amparo ponderar de manera prudente en qué casos puede reconocerse a una persona individual o jurídica una legitimación extraordinaria para promover la acción de amparo, buscándose en ello tutelar de un interés legítimo y supraindividual a la luz de los postulados constitucionales y en congruencia con el normal funcionamiento de las instituciones del Estado establecidas en la Constitución (…) Esta legitimación como antes se puntualizó debe ser determinada caso por caso, no está expresamente contemplada en la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad (…) (la negrita es propia)

Queda claro, pues, que no tiene asidero legal la denuncia de la Asociación de Dignatarios de la Nación en cuanto a este punto porque hay jurisprudencia abundante. Si se admitiera esto, la CSJ se podría hacer un harakiri, pues como recordarán ustedes, fue la CSJ quien conoció en primera instancia el amparo del Caso Oxec que se trató nuevamente de un amparo interpuesto por un particular en contra de una resolución del Ministerio de Energía y Minas.

¿Interfirió con la política exterior?

Este punto es sin duda más complejo. Es verdad que el artículo 183 literal “o” constitucional asigna al presidente la dirección de la política exterior, pero la cuestión es que ninguna facultad es absoluta y el artículo 149 abre la puerta a que se pueda impugnar por la vía de la jurisdicción constitucional los actos de política exterior.

No es infrecuente en otras latitudes este tipo de cuestiones. La jurisprudencia alemana, por ejemplo, también admite la revisión constitucional de cuestiones de política exterior y la española va por un rumbo parecido. La jurisprudencia de EEUU va en sentido contrario y no reconoce un control constitucional de los actos de política exterior.

La gran cuestión es entonces: es peligroso y violatorio de la independencia judicial acusar a los jueces por prevaricato ante la inconformidad con sus resoluciones. Es cierto, todos los funcionarios están sujetos a la ley y a la Constitución, pero vemos que en este caso concreto más que una “prevaricación” existe una intención de debilitar a la Corte de Constitucionalidad por sus continuas resoluciones que han puesto freno a acciones presidenciales que riñen con la constitución.

Lo que sí debo aclarar es que el proceso es largo y no parece factible que despojen a los magistrados de su antejuicio. Primero, harían falta 105 votos en el Congreso que no parecen tener los diputados. Segundo, la denuncia caería en manos del Ministerio Público quien debe determinar si es procedente iniciar persecución penal propiamente. No parece factible legalmente aunque en términos políticos el mensaje es claro.

En las últimas semanas ha habido un sinfín de análisis sobre posibles escenarios para Venezuela este 2019.

Sin embargo, más allá de los escenarios que creemos probables y posibles, lo que llevaría a un desenlace u otro, radica en la estrategia que se trace la oposición venezolana de aquí en adelante. Tanto sus actores políticos internos −con un margen de acción extremadamente limitado por la represión de un régimen que se sostiene en la fuerza y que no teme usarla contra una sociedad civil en merma, por la crisis humanitaria y aterrada por los mecanismos de control del Estado−, así como los actores políticos en el exilio −que se han dado cuenta que la indignación de la comunidad internacional con el caso venezolano tiene límites−; son quienes deben trazarse una estrategia común que logre una eventual transición democrática en el país. 

Las posibilidades de que la anhelada transición democrática se logre este año a raíz de la auto-re-elección de Nicolás Maduro el pasado 10 de enero son, más que remotas, quiméricas. No obstante, a partir de este estado de cosas, la oposición enfrenta varios escenarios:

1. Escenario optimista

Este es el escenario ideal y es el de la transición democrática. En este escenario, la oposición se reconfigura y se renueva logrando la alineación de tres condiciones esenciales: primero, que la oposición que se encuentra en el exilio y la comunidad internacional converja en una estrategia que debe tener una línea dura que le suba los costos de salida al régimen en donde, incluso, una eventual opción de fuerza esté contemplada como disuasión; pero también debe tener una línea blanda que implique una diplomacia audaz que esté dispuesta a acompañar eventuales negociaciones y proporcione ayuda humanitaria. La segunda condición implica que la oposición interna se cohesione de nuevo y, tanto moderados y radicales, como disidentes del chavismo, acuerden una agenda mínima o una alianza táctica temporal de transición política, donde confluyan la sociedad civil y la mayoría del país, que sirva de enlace o bisagra entre la estrategia de la comunidad internacional y la oposición en el exilio. Y la tercera condición, es tener el enforcement de alguna facción institucional y republicana (si es que existe) de la Fuerza Armada venezolana que haga respetar estas acciones. 

Este escenario requiere una capacidad de liderazgo de grandes proporciones que sólo han tenido pocos estadistas en la historia, ya que implica pensar out of the box, tener estrategia y táctica, plantearse distintos escenarios, tener creatividad y trabajar con lo que se tiene, dadas las condiciones limitadas y el poco margen de maniobra. También implica tener una visión de largo plazo y no pensar en salidas “express”. Y finalmente, implica asumir grandes costos como el aumento de la represión política a lo interno y la incorporación de actores que fueron o son parte del régimen y que podrían coadyuvar a propiciar una eventual salida negociada.

2. Escenario intermedio

En este escenario, la oposición conserva el espacio de la Asamblea Nacional y asume el costo ante la opinión pública de no plantearse una agenda radical. En días recientes pareciera asomarse este escenario a partir del ascenso de Juan Guaidó como líder más visible de la oposición, al presidir este cuerpo legislativo y tener el apoyo y reconocimiento de la comunidad internacional. En este punto hay que contemplar la respuesta ambivalente del gobierno frente a esta nueva realidad política. En este escenario, tanto gobierno como oposición se enfrentan con golpes “no letales” que no los terminan de destruir por completo, sino que les compran tiempo a ambos para renovarse en la medida en que el otro se desgasta. El asunto es ver cuál de los dos aguanta más y cuál se cansa primero de dar golpes. En estos casos, no siempre el oponente más poderoso tiene más resistencia, el ejemplo claro es la Guerra de Vietnam. La clave sería aguantar y esperar y provocar el deterioro que lleve a un quiebre interno del chavismo que, con cada acción radical, no ha quedado incólume, sino por el contrario, cada vez debe recurrir a acciones más bárbaras y a profundizar la crisis para mantenerse en el poder.

Este escenario a su vez se subdivide en otros dos: 1) el inminente quiebre del chavismo llevaría a que su cúpula comience a hacer algunas concesiones que bajo ninguna circunstancia impliquen elecciones libres. En ese sentido, Nicolás Maduro podría aceptar ayuda humanitaria por parte de organismos internacionales y podría finalmente llevar a cabo una rectificación económica que comience a subsanar la grave crisis humanitaria que atraviesa el país. O 2) que alguna facción dentro del mismo chavismo recurra a una acción de fuerza y saquen a Maduro del poder, tomando en cuenta que tienen el “as” bajo la manga de la Asamblea Nacional Constituyente, que a sus dos años de existencia, aún no sanciona un texto constitucional, pudiendo haber un cisma dentro de ella; sin olvidar tampoco el hecho de que en 2020 serían las nuevas elecciones legislativas y es altamente probable que el chavismo vuelva a tener control nuevamente del Poder Legislativo, haciendo más claras sus divisiones internas. 

Lo problemático e incierto de estos sub-escenarios es que no se sabría con exactitud si la facción chavista que se imponga sea más de lo mismo o sea peor. Lo que sí es cierto es que la oposición puede aprovechar cualquiera de estos casos para consolidarse y motorizar una apertura democrática. Se trata de aprovechar la purga del chavismo, la anarquía interna y, a fin de cuentas, la debilidad de su oponente, para plantear una negociación que lleve a una transición tutelada por el régimen y que parta de su propia iniciativa.

3. Escenario pesimista

Este es el escenario de “jaque mate” y de la salida “express”, el cual era una posibilidad latente pero con la declaración de Diosdado Cabello en la Asamblea Nacional Constituyente el día 8 de enero, donde expone la intención de disolver la Asamblea Nacional y convocar a elecciones legislativas, pareciera concretarse en la realidad. 

En este escenario, la oposición sacrifica el último bastión de acción política que tiene, la Asamblea Nacional, por el bien mayor de que, autodestruyéndose, puede causar el mayor daño posible al gobierno, llevándolo a una acción de fuerza, o bien a revertir su jugada. Ya sabemos que esta estrategia de “quemar puentes” es arriesgada pues obliga a quien la emprende a auto-infringirse un daño irreversible sin saber a ciencia cierta si eso le hará lograr su objetivo. De hecho, la existencia de una Asamblea Nacional Constituyente desde 2017 que, aduciendo a un “poder originario”, se constituye en una especie de “supra-poder” al que los Poderes Públicos del Estado se subordinan, limita mucho la capacidad de daño que una acción “kamikaze” de la oposición pueda hacer en el gobierno.

¿Por qué es una acción suicida? Porque la oposición representada en la Asamblea Nacional no cuenta con el apoyo de la Fuerza Armada, cuya mayoría de oficiales son leales a la dictadura y además son parte de las estructuras de crimen organizado en las que se sostiene el régimen. Los oficiales que han mostrado diferencias hacia el gobierno han sido obligados a darse de baja, encarcelados y perseguidos y quienes continúan formando parte del cuerpo castrense, son sometidos a férreos mecanismos de control interno y amenazas. 

Entonces este “suicidio” de la oposición sólo llevaría a un afianzamiento del régimen, que sí tiene el poder de coacción y el monopolio de la violencia a través de cuerpos armados regulares como el Ejército y la policía política, pero también de cuerpos armados irregulares como los llamados “colectivos”, el ELN y, por supuesto, el narcotráfico. Estamos hablando de una narco-dictadura en su deriva totalitaria que desde hace años perdió las formas y cualquier vestigio de legalidad y que ha demostrado reiteradas veces que no le importan los costos ante la comunidad internacional. Y aún más lamentable, profundizaría las ya casi insalvables diferencias dentro de la oposición porque, al menos la dinámica deliberativa del parlamento buscaba el consenso entre las distintas facciones de la oposición, pero con la disolución de ese cuerpo, ya no habría incentivos para buscar una estrategia unitaria y la atomización sería mayor.

En términos de percepción, esto significaría un quiebre moral letal en la ciudadanía, que una vez más ve sus deseos de acabar con la dictadura, completamente frustrados y sin confianza hacia un liderazgo opositor que siempre crea unas expectativas irreales que no logra cumplir. En este escenario Venezuela sería un “mar muerto” en los próximos seis años y sus problemas se agravarían. 

Veremos el desenlace de los eventos en los próximos meses, que serán cruciales para la estabilidad democrática de la región. 

El presidente Jimmy Morales no ha dado un golpe de Estado y está claro que no pretende perpetuarse en el poder. Sin embargo, su desesperada lucha contra la Cicig parece haber sacado a relucir una vena autoritaria en el gobernante y sus asesores; llevándolos a tomar decisiones que los hacen compararse con los más famosos autócratas centro y sudamericanos de este siglo.

Las últimas argucias de Morales y su gente en contra de la comisión se han movido en el borde de la ilegalidad y en el aire circulan amenazas de potenciales abusos, aún más graves. Por eso es útil hacer un pequeño ejercicio comparativo; con los tres ejemplos descritos a continuación, el Presidente y su gente podrían verse en el espejo de esos regímenes autoritarios que con tanto empeño parecen querer emular.  

1.     Uno de los primeros pasos de Morales en esta crisis, fue intentar expulsar a Iván Velásquez del país y negar las visas de trabajo a los investigadores extranjeros de la Comisión, violando el acuerdo de la Cicig con Naciones Unidas y aduciendo injerencia extranjera y abusos de parte del personal de la Comisión.

Algo similar hizo Hugo Chávez en 2008 con José Miguel Vivanco de Human Rights Watch, quién fue expulsado de Venezuela después de publicar un informe crítico sobre la situación de las libertades durante diez años de mandato del dictador venezolano. La excusa fue también la injerencia extranjera. 

Daniel Ortega actuó de forma parecida en 2018, expulsando de Nicaragua al Grupo Interdisciplinario de Expertos Independendientes (GIEI), que depende de la CIDH, debido a un investigación presentada en donde se aseguraba que la dictadura había cometido crímenes de lesa humanidad, su justificación fue que los extranjeros habían actuado de manera injerencista e intervencionista.  

2.     Como era de esperarse, las decisiones de Jimmy Morales han sido rechazadas por la Corte de Constitucionalidad, por lo que su siguiente paso fue promover que la PGN tramitara una solicitud de antejuicio en contra de tres magistrados de dicha corte ante la Corte Suprema de Justicia.

En 2005, Evo Morales instruyó a los abogados del Ejecutivo para que promovieran un juicio de responsabilidad en contra de cinco magistrados de la Corte Suprema de Justicia que, según el boliviano, no imponían las penas que él consideraba adecuadas. 

A Rafael Correa también se le acusó de ejercer presiones sobre el Consejo de la Judicatura para remover a jueces que no fallaban en su favor. Para 2017, este Consejo había logrado la destitución de más de 40 jueces bajo el pretexto de “errores inexcusables”. 

Tanto Evo Morales como Rafael Correa, optaron finalmente por tomar control de las cortes de sus países, evitando así cualquier resolución contraria a sus regímenes. 

3.     El último paso de Jimmy Morales fue particularmente polémico pues intentó derogar el Acuerdo de Cicig, un Decreto Legislativo (35-2007), con un Acuerdo Gubernativo (2-2019), limitando la autoridad del Congreso de la República y el principio de separación de poderes.

Esta estrategia también fue utilizada por el dictador venezolano Hugo Chávez; a quien en varias ocasiones se le acusó de gobernar a punta de decretos. De hecho, el 1 de agosto de 2008, lanzó sorpresivamente 26 decretos ley, esto lo logró con la venia de la Asamblea Nacional y no era la primera vez que le concedían estos “permisos especiales”.

Daniel Ortega también ha firmado muchos decretos ley, usurpando facultades de la Asamblea Nacional, con el objetivo de aprobar legislación que le permita controlar a la policía o autorizar la llegada de buques de guerra rusos, por nombrar dos casos.

Además de los tres ejemplos descritos, el gobierno de Jimmy Morales también ha utilizado tácticas intimidatorias dignas de cualquier autócrata como: amenazar con desobedecer órdenes judiciales que él considera ilegales, rodear la sede de la Cicig y de la Embajada de los Estados Unidos con vehículos militares, utilizar a la seguridad presidencial para intimidar periodistas y amedrentar a activistas o circular rumores sobre supuestas capturas a determinadas personas.

Estos ataques a la institucionalidad y abusos del poder sobrepasan el tema del conflicto con la Cicig y ponen en grave peligro a la debilitada democracia guatemalteca. No importa cuál sea el objetivo, no existe justificación alguna para este tipo de comportamiento de parte de las más altas autoridades del Estado.

Los ciudadanos responsables debemos exigir a Jimmy Morales y a quienes le apoyan en sus abusos, que se respeten las libertades fundamentales, la institucionalidad y el Estado de Derecho.

Sin dar tregua si quiera por las vacaciones de fin de año, el Gobierno de Jimmy Morales inició una ofensiva suicida contra la Cicig y cualquier institución que manifieste su apoyo a la comisión.

Esa ofensiva la hemos vivido en cámara lenta: 1) la decisión de no otorgar visas a 11 funcionarios de Cicig; 2) la denuncia penal de la Procuraduría General de la Nación contra los tres magistrados de la Corte de Constitucionalidad que han otorgado amparos en contra de los intereses del Gobierno; 3) la decisión de impedir el ingreso del investigador colombiano Yilen Osorio, en abierta desobediencia de los amparos otorgados por la CC; 4) la renuencia de la Policía Nacional Civil de brindar apoyo al Ministerio Público en el  proceso de hacer efectivas las resoluciones de la Corte de Constitucionalidad; 5) los ataques públicos del Ministro de Gobernación hacia la Fiscal General en una entrevista televisiva del domingo 6 de enero.

Pero esto no se queda ahí. En días próximos, se espera que el Ejecutivo busque denunciar -unilateralmente- el Acuerdo de Cicig, y que el Congreso de la República intente derogar el Decreto 35-2007 que da vida a la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala. Todo ello, mientras se espera si la Corte Suprema de Justicia da trámite a la solicitud de antejuicio de la PGN contra los magistrados constitucionales.

El Ejecutivo intenta acelerar la salida de CICIG del país, al tiempo en que genera un escenario de crisis de ingobernabilidad, por el conflicto abierto entre instituciones del Estado (Ejecutivo y Congreso versus Corte de Constitucionalidad). Esa crisis de ingobernabilidad fácilmente puede desembocar en un escenario de enfrentamiento institucional (si la Policía desacata órdenes judiciales), un escenario de ruptura del orden (por ejemplo, si se intenta disolver la CC). Todos ellos, colocan al país al borde del quiebre.

La pregunta del millón es ¿qué motivó al Gobierno a dar este salto al vacío? ¿Por qué tanta premura en poner cortapisas al trabajo de Cicig?

La respuesta parece llevar al mismo camino: la expectativa que, en semanas siguientes, la fiscalía y la Cicig develen nuevas investigaciones que puedan afectar los intereses de actores de Gobierno y aliados políticos y económicos del Gobierno. Así de sencillo.

Esa desesperación ha provocado que el Gobierno se quite las máscaras. Se ha evidenciado que el “problema” no era Iván Velásquez, sino la Cicig. Se ha evidenciado que el verdadero interés es poner un alto a las investigaciones judiciales. Es decir, toda la actuación del poder político apunta hacia la procuración de impunidad. 

Esa desesperación es la única explicación racional de este “salto al vacío” de Morales y compañía.

La Procuraduría General de la Nación denuncia a tres magistrados de la Corte de Constitucionalidad por abuso de autoridad. 

Cerramos el año 2018 con la noticia de que la Procuraduría General de la Nación (PGN) decidió presentar una denuncia penal contra tres magistrados de la Corte de Constitucionalidad (CC) por los delitos de prevaricato, resoluciones violatorias a la Constitución, violación a la Constitución y abuso de autoridad.

¿El motivo? Según parece, la PGN considera que las resoluciones de la CC relacionadas con las controversias entre el Ejecutivo y la CICIG son ilegales, como si fueran ellos los órganos de justicia para decidir si una resolución es legal o no lo es. Esto se suma a las palabras del presidente Morales que afirmó hace cuatro meses «Nuestra máxima ley me faculta a no obedecer órdenes ilegales», una insinuación bastante peligrosa.

Si la CC ha acertado o errado en sus resoluciones es materia para un rico debate entre abogados y estudiosos del derecho. Algunos colegas opinan que la CC ha resuelto contra lo dispuesto por la Constitución y otros piensan lo contrario. En cualquier democracia consolidada también existen personas con opiniones desfavorables respecto de las decisiones de las cortes.

Algunos afirman que el problema es que la CC se ha «politizado» y que la razón política ha primado sobre la razón jurídica para retorcer el brazo presidencial en sus constantes intentos por acabar con la Comisión a toda costa. Lo cierto es que las cortes pasadas han sido vulnerables a las pretensiones del poder político y no habían sido objeto de una crítica tan vehemente como en nuestros días.

Incluso en los países desarrollados las altas cortes están influidas por la razón política. Basta echar un vistazo a históricas resoluciones de la Suprema Corte de EEUU donde los asuntos se han zanjado por votaciones de 5 votos contra 4. La diferencia es que los mecanismos de designación de la Suprema Corte de EEUU alinean los incentivos de tal forma que llegan a conformarla los juristas más connotados del país.

Es verdad que nuestro sistema de justicia es increíblemente más vulnerable a las apetencias de los grupos de interés y del poder político que en los países desarrollados. Esto se debe a que nuestras cortes son designadas mediante procesos corporativistas que favorecen a los grupos antes aludidos.

Por eso cabe preguntarse, ¿qué ha hecho el gobierno de Jimmy Morales para cambiar este sistema de elegir a las altas cortes? La respuesta es clara: nada. En 2016 se planteó una reforma constitucional que pretendía (con sus aciertos y con sus errores) fortalecer el sistema de justicia. La consigna detrás de la reforma era precisamente despolitizar la designación de las altas cortes y para ello proponía cambiar ese caduco sistema de designación. Es una pena que el presidente haya estado totalmente ausente en ese esfuerzo.

Eso lleva a preguntarnos, ¿pretende el Ejecutivo denunciar a estos 3 magistrados por su falta de independencia? O más bien, ¿pretende el Ejecutivo quitar de su camino a estos 3 magistrados porque son un obstáculo a sus pretensiones?

Invito al lector a reflexionar: ¿cuál sería el resultado final si los esfuerzos del Ejecutivo tienen éxito? ¿La designación de 3 nuevos magistrados «independientes» o la designación de magistrados dóciles? No están los tiempos para ser tan ingenuos, la respuesta es bastante obvia.

Si existe un problema de fondo es uno solo y lo reafirmo: los mecanismos para designar magistrados que prevé la Constitución. Entonces, pidamos al presidente y al Congreso que hagan un esfuerzo por retomar esa reforma al sistema de justicia para que en el futuro tengamos magistrados independientes y que los procesos no estén al alcance de la manipulación de grupos oscuros. Hagan la tarea que no hicieron en 2016. ¿No les parece la ruta de acción adecuada?

La clave del proceso de transformación está en la institucionalización del cambio.

Todo proceso de transformación política enfrenta un gran reto: la institucionalización de los cambios vía reformas legales, adopción de políticas públicas o cambios en patrones de conducta. Sin esa fase de institucionalización, los cambios políticos fácilmente pueden retrotraerse si las correlaciones de fuerza se tornan antagónicas.

En el caso del proceso de transformación política que vive Guatemala entre 2015 y 2018, se pueden resaltar ejemplos concretos de reformas institucionales derivadas precisamente de los aprendizajes judiciales.

Del caso La Línea y Aceros de Guatemala, que evidenciaron la decadencia y corrupción en la administración tributaria, se abrió la puerta para empujar una reforma a la SAT, que permitió fortalecer la independencia del ente recaudador respecto a los poderes políticos. El caso de Aceros también sentó la base para levantar el secreto bancario con fines fiscales, tema que durante años fue materia de molestia de parte de la OCDE. Si bien este último ha sido suspendido por la Corte de Constitucionalidad, la base de la reforma legal fue aprobada gracias al contexto de cambio político.

El caso IGSS-Pisa y los señalamientos de colusión en licitaciones públicas abrió la puerta para la reforma a la Ley de Contrataciones del Estado, un tema que estuvo pendiente en la agenda legislativa durante varios años. Los casos de plazas fantasma en el Congreso generó las condiciones para realizar una pendiente reforma al régimen interior del Legislativo y a reformar la Ley de Servicio Civil del Congreso, con el objetivo de controlar y transparentar la contratación de personal dentro del Organismo Legislativo.

Del caso TCQ, se derivó una revisión de decenas de contratos de concesión y usufructo en los diferentes puertos y aeropuertos del país por parte de la Contraloría de Cuentas y la Procuraduría General de la Nación (PGN). Por su parte, los casos de corrupción judicial, sembró la semilla sobre la necesidad de proceder con una reforma al Sector Justicia, que apueste por fortalecer la carrera judicial y reducir la influencia de la política en las cortes.

Y en términos generales, el ambiente de cambio 2015-2016 generó las condiciones para una primera ronda de reformas electorales, encaminadas a generar mayor transparencia del financiamiento electoral, además de una reforma a la Ley Orgánica del Ministerio Público para asegurar mayor autonomía del Fiscal General frente al Organismo Ejecutivo.

Sin embargo, esta dinámica entra a un momento crítico. Hacer reformas por sí solas no garantiza la consolidación en el tiempo de los cambios. La clave es la institucionalización de esas transformaciones. Y eso requiere, primero, sobrevivir la contraofensiva reaccionaria que aspiraría a retrotraer los cambios realizados. Y en segundo término, de un proceso de interiorización de las reformas realizadas.

Sólo mediante la institucionalización de las reformas legales y las nuevas políticas públicas se puede aspirar a un cambio en los patrones de comportamiento social. Sin esa institucionalización, los avances alcanzados serán endebles y fáciles de revertir.

Hay un alto grado de incumplimiento de las normas relativas al financiamiento de las ONG. Pero ahí es donde entra a jugar la hipocresía: los diputados no son únicamente legisladores, tienen una función fiscalizadora. Si el interés real es la transparencia, deberían citar oportunamente a los funcionarios de SAT y autoridades a cargo para determinar dónde está el fallo.

El pasado martes, 11 de diciembre, el presidente Jimmy Morales pidió más transparencia para las ONG. Y tiene razón, es deseable que las ONG sean transparentes pues son entidades cuyas donaciones están exentas del impuesto sobre la renta.

Las palabras del presidente se suman a los esfuerzos y a la narrativa que venían desde el Congreso a comienzos de año cuando impulsaron la iniciativa de ley 5257. Esta iniciativa de ley, según los diputados que la promovían, se pintaba como una reforma para transparentar el manejo de fondos por parte de las ONG.

Más que reforma, arma para silenciar ONG

En la realidad, la iniciativa de ley, como lo analicé en un estudio, era una herramienta para limitar el ejercicio de las ONG a través de una serie de mecanismos que complicaban su operación. Se imponían obligaciones financieras análogas a los partidos políticos (algo que no parece razonable), se daba el poder al Estado para cancelarlas sin juicio previo y se delimitaba el ejercicio de las ONG por rama de actividad.

Dar la potestad al Estado para cancelar ONG sin juicio previo es una medida propia de regímenes autoritarios como el de Ortega en Nicaragua. Esta semana decidió cancelar la personalidad jurídica a varias ONG de Derechos Humanos por denunciar los abusos del régimen. Lo propio intentó hacer el autoritario devoto de aquella comparsa llamada socialismo del siglo XXI, Rafael Correa en Ecuador, con Fundamedios, lo cual afortunadamente no prosperó.

La transparencia: la hipocresía y la ignorancia

La transparencia es deseable. Lo que los diputados nunca mencionaron (probablemente porque son tan ignorantes que no lo saben) es que las leyes actuales obligan a las ONG a rendir cuentas. Por ejemplo, están obligadas a llevar libros contables donde deben documentar todas las donaciones que reciben. Ello, para que la autoridad tributaria y las autoridades de lavado de dinero puedan fiscalizar y verificar que el origen de los fondos es licito y que son efectivamente destinados a las actividades de la ONG.

¿Que las regulaciones no se cumplen? Ciertamente hay un alto grado de incumplimiento de las normas relativas al financiamiento de las ONG. Pero ahí es donde entra a jugar la hipocresía: los diputados no son únicamente legisladores, tienen una función fiscalizadora. Si el interés real es la transparencia, deberían citar oportunamente a los funcionarios de SAT y autoridades a cargo para determinar dónde está el fallo. Pero tal cosa jamás ocurrirá porque no es su prioridad.

La hipocresía crece cuando echamos un vistazo al presupuesto de la nación para 2019. Resulta que asignaron casi Q2.9 miles de millones a ONG de salud y educación. Dentro de estas ONG hay muchas que hacen una gran labor y son importantes para la prestación de estos servicios. Pero también hay ONG cuestionables y vinculadas a diputados y otros funcionarios.

¿Estas ONG no les preocupan a los diputados? Por supuesto que no. Mientras tanto, continuarán asignando millones de quetzales a las ONG afines a ellos y cuando salgan a la palestra pública, anunciarán con bombos y platillos su nefasta y autoritaria iniciativa de ley 5257.

Las violaciones al debido proceso impactan severamente en los derechos individuales pero también en la parte estructural de la Constitución, especialmente, en la división del poder. Una manifestación emblemática de esto es la proliferación de leyes penales que estipulan delitos de manera vaga o no concretan las garantías institucionales para lograr un poder judicial independiente e imparcial.

 La relación entre debido proceso y Estado de Derecho es un asunto que no se analiza debidamente en Guatemala como hemos mencionado con anterioridad. Conforme al WJP Rule of Law Index 2017–2018, el país ha sido ubicado en el puesto 29 de 30 países de la región en materia de respeto al debido proceso en el ámbito administrativo. Las violaciones al debido proceso se extienden al ámbito penal (posición 25 de 30) y civil (posición 28 de 30) puesto que además de los derechos violados, el país tiene precariedad en cuanto a garantías institucionales relativas a la formación del juez, sujetos del proceso y garantías jurisdiccionales comprensivas de la cláusula del debido proceso.

Estas violaciones al debido proceso tienen varias causas que son menester explicar. La primera, obedece a la deficiencia de las leyes procesales, las cuales están cargadas de ritualismo que en nada favorecen un contradictorio basado en el respeto al acceso a la justicia, derecho de defensa, carga de la prueba, publicidad, oralidad, sentencias motivadas etc. La segunda, está relacionada con la concepción formalista dominante en la judicatura guatemalteca, lo cual se traduce en la sumisión a las normas jurídicas vigentes por parte de los operadores judiciales y administrativos eludiendo las «razones en las que ellas se fundamentan»[1].

Es cierto que hay garantías del debido proceso establecidas formalmente en Guatemala, pero no cabe duda que las mismas no son suficientes y otras se han manipulado y desvirtuado[2]. De hecho, la relación entre malas leyes y malos aplicadores del derecho es una cuestión que complica el asunto. En efecto, el fetichismo normativista imperante, sostiene que las leyes (aunque sean malas) son el único factor posible para la conquista del Estado de Derecho, obviándose que además de las leyes importa la «atmósfera cultural del intérprete» la cual puede «ser tan importante como la ley misma»[3].

Las violaciones al debido proceso impactan en el ámbito sustantivo y procesal. Ello no ha sido posible solamente por los errores en la aplicación de las leyes, sino también por los defectos técnicos importantes del ordenamiento jurídico y que han sido afianzadas con interpretaciones equivocadas o poco innovadoras. En esta secuencia de entregas se ha prescindido de la común aseveración según la cual, las violaciones son sólo posibles porque existen personas con escaso compromiso para con el Estado de Derecho.

Este último argumento se descarta por cuanto el constitucionalismo moderno no se asienta en presuponer la bondad de los aplicadores del derecho o del gobierno en general, sino que procura debidas y sólidas estructuras, procedimientos y garantías para frenar cualquier intento de imponer el deseo mayoritario o la voluntad arbitraria frente a la ley. Es esta mala articulación jurídica del Estado y su precario funcionamiento lo que impacta el escaso crecimiento económico.

En Guatemala, las violaciones al debido proceso impactan severamente en los derechos individuales pero también en la parte estructural de la Constitución, especialmente, en la división del poder. Una manifestación emblemática de esto es la proliferación de leyes penales que estipulan delitos de manera vaga[4] o no concretan las garantías institucionales para lograr un poder judicial independiente e imparcial, debido a la renuncia del Congreso a asumir su rol constitucional.

A tal efecto, es menester indicar que la Constitución de Guatemala no emplea la palabra debido proceso sino que menciona la frase «proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido» (art. 12) la cual debe ser extendida a la materia administrativa (art. 28). Sin embargo, Guatemala no cuenta con leyes de procedimiento administrativo general o común lo que facilita que la administración pública se autorreguleiolando el principio de legalidad y haciendo saltar por los aires los derechos de los individuos.

Con arreglo a la Constitución el «proceso legal» debe respetar derechos y garantías constitucionales, pero sin leyes de procedimiento administrativo eso termina siendo una proclamación vacía en asuntos administrativos como indica el WJP Rule of Law Index 2017–2018.

El documento constitucional sostiene varias manifestaciones del debido proceso que aplican al ámbito administrativo y judicial según corresponda. Establece que la defensa es inviolable y nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido[5]. El detenido no podrá ser obligado a declarar sino ante autoridad judicial competente[6] y la presunción de inocencia debe respetarse hasta que se le haya declarado responsable judicialmente en sentencia debidamente ejecutoriada.[7]

De la misma manera, sostiene que la propiedad está sometida a protección constitucional, ya que no puede ser privada por el Estado salvo en materia expropiatoria, la cual debe estar sometida a «procedimientos señalados por la ley»[8].

De igual modo, la vida está protegida constitucionalmente por lo cual el Estado debe garantizar y proteger la vida humana desde su concepción, por lo que la posibilidad de imponer  sentencia que imponga la pena de muerte está condicionada a procedimientos estrictos sin los cualesiolaría la Constitución, puesto que sin debido proceso, no se puede privar a las personas determinados derechos como clave del constitucionalismo occidental.

La idea que subyace a esta garantía no es que existan esos procedimientos, sino que respeten los derechos constitucionales como ha referido la Suprema Corte de los Estados Unidos de América[9]. La idea de Constitución procura una estructura de pesos y contrapesos que limita al poder político antes que agotarse en interminables listas de derechos como sucede en América española. Como bien mencionó el magistrado Antonin Scalia «Without a secure structure of separated powers, our Bill of Rights would be worthless, as are the bills of rights of many nations of the world that have adopted, or even improved upon, the mere words of ours»[10].

De lo anteriormente mencionado debe quedar despejado que sin debido proceso los derechos constitucionales devienen en inútiles y la Constitución no sería más que un pedazo de pergamino contra el poder arbitrario[11]. Esta garantía constitucionalue en un inicio estaba reducida al ámbito procesalequiere de una sólida estructura de poder al amparo de la idea de separación de poderes que en Guatemala no es más que «división del poder».

En estas violaciones al debido proceso la responsabilidad el Congreso de la República es innegable. A éste corresponde la potestad legislativa[12] cuyos integrantes fungen de representantes del pueblo y dignatarios de la Nación, los cuales pueden reformar y derogar las leyes[13] en oposición a los jueces, a los cuales les corresponde juzgar y promover la ejecución de los juzgado[14] función que han de impartir de conformidad con la Constitución y las leyes de la República[15] en casos y controversias concretas, en cuya labor tienen proscrito legislar[16].

Son los diputados los que deben legislar evitando apoderar a la administración pública o a los jueces con poderes que terminen ejerciéndose arbitrariamente[17]. De igual manera, el apoderamiento a la administración pública no es compatible con las exigencias del Estado de Derecho, pues este ideal es incompatible con cualquier poder arbitrario materializado en potestad reglamentaria abusiva de la ley, policías, fiscales o jueces con plenos poderes de decidir ad hoc gracias a la imprecisión normativa.

Estos legisladores que el sistema hace serviles de los intereses de los partidos políticos y no de la nación, han renunciado a una exigente labor legislativa. Es el Congreso quien debe hacer una gran reforma procesal para poder lograr mayor certeza jurídica, legalidad en la actuación del Estado, impedir esos extremos rituales que liquidan en el ámbito de la administración un servicio eficaz y eficiente y en el ámbito judicial, una justicia pronta y sin dilaciones indebidas. Frente a todo ello, urge eliminar la anarquía adjetiva en la que cada juez, fiscal o administración se erige como legislador imponiendo formas, formalismos y ritos que no están legislados por el Congreso[18] minando los derechos de los individuos.

[1] Atienza, Manuel «Cómo desenmascarar a un formalista» en Isonomía: Revista de teoría y filosofía del derecho, n° 34, Instituto Tecnológico Autónomo de México, México D.F, 2011, pp. 199 y ss.

[2] AA. VV. Carrera contra el tiempo: Cómo el poder judicial de Guatemala pone en riesgo la lucha contra la impunidad, Human Rights Watch, Estados Unidos de América, 2017.

[3] de Trazegnies Granada, Fernando, «La muerte del Legislador», Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n° 89, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México D.F, 1997, p. 853

[4] Véase U.S. Supreme Court. Johnson v. United States, 135 S.Ct. 2551 (2015)

[5] Art. 12.

[6] Art. 8.

[7] Art. 14.

[8] Art. 40.

[9] Véase U.S. Supreme Court. Connally v. General Construction Co., 269 U.S. 385 (1926).

[10]Véase U.S. Supreme Court. Morrison v. Olson, 487 U.S. 654 (1988).

[11] Véase el «Federalista No. 48» en Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México D.F, 2000.

[12] Art. 157

[13] Art. 171 a.

[14] Art. 203.

[15] Véase el «Federalista No. 78» en Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México D.F, 2000.

[16] Véase U.S. Supreme Court. Osborn v. Bank of the United States, 22 U.S. 9 Wheat. 738 738 (1824)

[17] Véase U.S. Supreme Court. Kolender v. Lawson, 461 U.S. 352 (1983)

[18] Véase el «Federalista No. 78» en Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México D.F, 2000.

La puja entre el presidencialismo y los micro-poderes.

El sistema político guatemalteco históricamente estuvo acostumbrado a una dinámica presidencialista con alta centralidad en el ejercicio de poder. Sin embargo, ese sistema hoy vive, quizá, el período de mayor debilidad presidencial en la historia democrática del país. Esa fragilidad del gobierno de Jimmy Morales es producto de varios factores.

Primero, la debilidad de su partido político y la limitada capacidad de operación entre el Ejecutivo y el Congreso. Segundo, un mal entendimiento de la dinámica del Homo-Videns de Giovanni Sartori en la política del siglo XXI: hoy más que nunca, gobernar implica comunicar, y retraerse de la comunicación únicamente contribuye a generar una imagen de ausencia de liderazgo. La tercera razón detrás de la debilidad presidencial es la parálisis de gestión que se vive en las instituciones del Estado.

Frente a esa situación del Organismo Ejecutivo, se producen una serie de dinámicas atípicas en el ejercicio del poder. Por un lado, atestiguamos el período de mayor autonomía Legislativa frente al Gobierno. Derivado de la limitada capacidad de operación política de FCN-Nación, el partido oficial fue incapaz de mover temas legislativos requeridos por el Ejecutivo. Pero además, derivado de la atomización partidaria del Legislativo, la aprobación de cualquier Decreto llegó a requerir de la concurrencia de siete u ocho bancadas, situación que en un escenario de ausencia de liderazgos y operadores, complicó la aprobación de legislación.

Por otro lado, atestiguamos también la emergencia de micro-poderes en el escenario. Por primera vez, vivimos la operación de una fiscalía autónoma frente a los poderes políticos, dispuesta a solicitar antejuicios y presentar acusaciones contra funcionarios de gobierno y autoridades políticas. También atestiguamos el funcionamiento de una Contraloría de Cuentas que trasciende de la mera presentación de reparos y sanciones administrativas, a denuncias penales. En materia electoral, vivimos una dinámica similar. Desde 2014, el actual pleno de magistrados del Tribunal Supremo Electoral ha mostrado su autonomía frente a actores políticos. Dicha autonomía le ha llevado a emitir resoluciones nunca antes vistas, como la no inscripción de candidatos con procesos penales pendientes o condenados por la justicia; o a cancelar partidos por irregularidades en cuanto a financiamiento electoral.

A todo lo anterior, agreguemos la profunda y amplia depuración judicial de las élites que ha vivido el país en estos tres años.

La sumatoria de todo lo anterior es la materialización de la tesis de Moisés Naím: atestiguamos quizá el período de mayor dificultad para ejercer poder en Guatemala. Los poderes tradicionales están debilitados, mientras en su lugar, nuevos micro-poderes toman control del sistema. Esta fase de transición naturalmente genera ingobernabilidad, producto de la incapacidad de los nuevos actores de dictar agenda, o la imposibilidad de los viejos tótems de recurrir a las formas tradicionales del poder.

¿Por qué las olas  “liberales” en América Latina no han traído el resultado esperado?

Estados Unidos nació cómo una Democracia Liberal, lo que permitió que en poco más de un siglo se convirtiera en una potencia mundial y que en la segunda mitad del siglo XX  fuera el estandarte de las naciones occidentales. América Latina alcanzó la independencia algunas décadas después que Estados Unidos, pero nació entre caudillos, dictadores y un sistema político tan disfuncional, que tiene como resultado subdesarrollo, desigualdad extrema y pobreza.

Los intentos por instaurar Democracia Liberales en América Latina han fracasado una y otra vez. Las olas  “liberales” en la región no han traído precisamente el resultado esperado. ¿Por qué? Vargas Llosa, en su libro La llamada de la tribu, hace reflexiones muy interesantes al respecto.

Una de las ideas más poderosas que vierte es que la libertad “no es divisible y fragmentaria” y que “debe manifestarse  en todos los dominios - el económico, el político, el social y el cultural”. Y agrega que por no entenderlo así, muchos regímenes fracasaron en América Latina, ya que pretendieron traer libertad económica a la región, con despotismo y  dictaduras militares.

Esa unión entre “liberalismo” y autoritarismo en América Latina, se ha pagado muy caro. Los regímenes dictatoriales en la región cometieron graves violaciones a los derechos humanos, lo cual es trágico y  una terrible contradicción. El liberalismo surge precisamente para defender al individuo del poder arbitrario de los gobernantes. Por eso resulta una aberración intentar implementar sistemas supuestamente “liberales”, bajo la sombra de un dictador. Muy raras veces sale bien. Al final, los regímenes autoritarios sólo trajeron más corrupción, pobreza y un costo humano incalculable.

Otras de las ideas de Vargas Llosa es que “El liberalismo no es dogmático, sabe que la realidad es compleja y que a menudo las ideas y los programas políticos deben adaptarse a ella si quieren tener éxito”.  En América Latina, no hemos sido capaces de adaptar las ideas liberales a nuestro contexto. Muchas veces se quieren implementar esquemas rígidos, sin tomar en cuenta la idiosincrasia de cada país, lo que provoca un fuerte rechazo social y mayor animadversión hacia el liberalismo. Esa idea de querer “todo o nada” sólo provoca un mayor inmovilismo y la condena al fracaso.  Y lo que es peor, se crea un “sectarismo”, como le llama Vargas Llosa, que flaco favor le hace a la causa de la libertad.

Un tercer punto que menciona Varga Llosa, es que el Estado debe asegurar “la igualdad de oportunidades”, algo que genera gran debate dentro de los liberales. Varios de los países de América Latina están dentro de los países más desiguales del mundo, algo que a muchos liberales no parece molestarles.

Claro, el problema no es la desigualdad, es la pobreza. En eso estamos totalmente de acuerdo. La cuestión es que el liberalismo es tan impopular, porque muchas veces pareciera que poco le importa que un niño sumamente pobre, se quede sin aprender a leer y escribir. Allí el Estado puede jugar un rol subsidiario brindando educación pública, para formar un capital humano mínimo que luego le permita acceder a mejores oportunidades laborales o incluso realizar un emprendimiento propio.

Por supuesto, esa educación pública debe tener los incentivos adecuados y no convertirse en botín de sindicatos. Allí está el reto. Pero debe debatirse al respecto, hasta encontrar la mejor fórmula.

Si el liberalismo desea triunfar en América Latina, necesita replantearse. Lo primero es dejar de ser asociado con dictaduras, regímenes militares o violaciones a los derechos humanos. Repito, la esencia del liberalismo, es la defensa de los derechos individuales.

Pero también es necesario adaptar las ideas liberales a nuestro contexto y procurar darle estabilidad al sistema, discutiendo la mejor forma en que el Estado puede brindar ciertos servicios básicos. Esto haría que el liberalismo sea más aceptado en nuestra región.

Artículo orginalmente publicado en El Periódico.