Observador Institucional

En algunos países, ven en la constitución una especie de revelación divina. Sin embargo, en América Latina, la constitución no cuenta con el respaldo cultural que permite alcanzar el desarrollo.

Conforme al WJP Rule of Law Index 2017–2018 Guatemala ostenta el puesto 96 de 113 países en el ámbito global en relación a su solidez institucional[1]. Este indicador evidencia una precariedad institucional que se ha agravado en las últimas décadas, algo que comparte con los países de la región caracterizados -con excepciones- por el autoritarismo, pobreza y rezago económico en comparación con el mundo desarrollado[2]. Esta realidad institucional no ha variado desde el siglo XIX y los esfuerzos de la nación guatemalteca por alcanzar libertad individual, Estado de Derecho y crecimiento económico, como conquistas que otros países occidentales ostentan desde hace mucho tiempo, sigue sin concretarse.

Esta realidad de desfase de Guatemala con el mundo desarrollado requiere de un análisis y cambio institucional. En efecto, con el objetivo de indagar en el Estado de Derecho, su relación con el crecimiento económico y la importancia de una concepción política realista, se analizarán algunas ideas, factores y problemas descartados en la discusión pública convencional.

El análisis se focalizará en tres puntos a lo largo de todo el texto: i) la reducción institucional-constitucional dirigida a prevenir exclusivamente el militarismo y la reelección presidencial; ii) la confusión entre «pacto político»-Constitución con arreglo al factor «cultura política» como base de cualquier orden político-constitucional y iii) la necesidad de orden social integral que elimine la arbitrariedad del poder político con el objetivo de fomentar mayores espacios de autonomía individual. Por ello, se analizará el tránsito de la «pesadilla» caudillista-militarista al «noble sueño» constitucional[3].

La historia de Guatemala y de Latinoamérica ha estado caracterizada por dictaduras militares, guerrillas, corrupción y pobreza[4]. En Guatemala, la ruptura con esta tradición se ha denominado «apertura democrática» (1985- ) pese a los diversos intentos en ese interregno de volver formalmente al autoritarismo de viejo cuño. Esta variable histórico-institucional ha hecho inviable el proyecto constitucional a diferencia de lo que ocurrió en América del Norte (1787- ).

La existencia de documentos autodenominados como «constituciones»[5] en Guatemala y en la región, solo ha venido a encubrir la realidad política existente signada por la corrupción, arbitrariedad política, burocracia ineficiente, partidocracia, altos costos de transacción debido a una legalidad arcaica, inexistencia de separación de poderes, violaciones a los derechos y no independencia judicial entre otros factores.

Todos estos factores, siguen presentes y no han sido eliminados de la vida político constitucional, gracias a la reducción institucional que solo buscó prever un mal: el militarismo y reelección presidencial, como se observa en el marco constitucional de Guatemala (1985). La diferencia de lo que ocurrió en Norteamérica respecto a los países al sur del Río Grande, está en el valor atribuido a la Constitución Federal de 1787 la cual fue concebida como un «contrato constitucional» normativo en favor de la libertad individual y política en el que se delinearon los derechos individuales (1791- ) por normas estructurales-procedimentales que establecen restricciones al poder político.

Este «contrato constitucional» es enteramente diferente al contrato «postconstitucional»[6] en el que diversos actores en sociedad, conforme a los límites constitucionales, mantienen una red de intercambio de derechos. En efecto, la Constitución como parte del subsistema constitucional requiere, para asegurar su cumplimiento, un subsistema político asociado a las relaciones de poder entre sujetos u actores político-constitucionales con o sin función pública que hacen operativa la Constitución. Este subsistema político debe funcionar con arreglo a la Constitución.

La inviabilidad del proyecto constitucional desde su origen, ha generado un «noble sueño» consistente en pregonar la aplicación de normas constitucionales (principios, valores y directrices) sin contar con una sólida estructura de limitaciones del poder político. De hecho, al diseñar una institucionalidad previendo el mal del militarismo o la reelección presidencial, se descuidaron otros aspectos de la estructura constitucional, resultando de ello, un subsistema político y constitucional alejado de los intereses de las personas o entidades de la sociedad civil, corrupto y poco deferente para con la propiedad privada y derechos en general.

Esta falta de perspectiva constitucional ha fomentado la idea según la cual la Constitución es un «pacto político» eludiendo su carácter de norma jurídica, la cual requiere de actores o élites en el Estado y fuera del Estado que se sometan a la Constitución. La paradoja de la situación político-constitucional es que existen unas convenciones no formalizadas que hacen caso omiso a las normas constitucionales debido a una cultura política alejada de los principios constitucionales occidentales[7].

Paine observó que los norteamericanos reverenciaban su Constitución y la consultaban en cualquier deliberación política[8]. W. Sombart compartió la misma apreciación al sostener que los norteamericanos veían en la «Constitución de su país una especie de revelación divina y la adoraban con fervor religioso»[8]. En América latina, la Constitución no cuenta con el mismo respaldo cultural que en Estados Unidos u otros países modernos.[10] De hecho, en Guatemala -como en América hispana con sus matices- las denominadas «constituciones» encubren las relaciones de poder arbitrarias, cargadas de defectos estructurales que hacen imposible el desarrollo económico y la libertad individual.

La cultura política inglesa caracterizada por hondas creencias morales a favor de la libertad negativa ha cimentado su política en «el miedo al poder» del gobierno[11]. Aspecto diferente a América española, presa de la creencia en los poderes reconstructores de un plan político deliberado independiente de la historia, moral, incentivos, legislación y educación existente. De hecho, la precariedad institucional en Guatemala y en América española en general, requiere prestar debida atención al elemento cultural como base de las instituciones, pues han sido ciertas ideas, actitudes, creencias, política y tradiciones que han imposibilitado el éxito institucional y económico de la región.

El elemento cultural está vinculado históricamente a una concepción política, lo cual explica que en países anglosajones se observe una preferencia por el «camino largo que educa a cada paso», «cambios lentos y pequeños» y desconfianza hacia aquellos que «llaman a realizar grandes sacrificios y que quieren imponernos un carácter heroico»[12]; rasgos opuestos al pensamiento revolucionario francés de 1789. De lo anterior se evidencia que muchas palabras del léxico político occidental encierran experiencias políticas que al no vivirse en nuestros países se desconocen por completo.[13]

Una concreción de lo anterior está en el hecho de que la Constitución de Guatemala hace referencia a la noción de «imperio de la ley» (art. 153) pero la cultura política predominante en la región lo traduce como «Estado de hecho»[14], es decir, estado de arbitrariedad. Siendo la idea del gobierno limitado un ideal consistente con la libertad individual e igualdad jurídica[15], derechos individuales y separación de poderes. Estas encierran experiencias políticas de determinados países conforme a su ius naturalis inserto en las costumbres y en los usos que expresan su sentimiento jurídico[16], lo cual dista de la pura imitación formal ocurrida en nuestros países en el ámbito institucional.

Este distanciamiento entre realidad e ideal en Guatemala y en América española, ha agudizado la precariedad institucional, deteriorando la cultura política, de allí que ésta se halle propensa siempre a abrazar «hombres de programa» o soluciones mágicas. La realidad o circunstancia histórica de Guatemala es que no ha conocido la libertad, cuyo tropiezo histórico se ha ocultado, colocándose el «noble sueño» de procurar conocer los beneficios de la libertad sin transitar por las ideas, educación, debates intelectuales y experiencias de otros países.

Por ello, se ha dicho que el elemento cultural es clave en cualquier análisis institucional, al punto que Lord Acton afirmó que: «La historia de las instituciones es a menudo una historia de decepciones y de ilusiones, ya que su virtud depende de las ideas que produce y del espíritu que las mantiene, mientras que su forma permanece inalterada cuando su sustancia ya se ha extinguido»[17].

David Landes afirmó que los países de América española históricamente no han tenido programa o visión de desarrollo[18], al punto que muchas veces ha ocurrido una imitación acrítica a realidades diferentes, eludiendo que cualquier cambio político institucional requiere de gran rigor histórico pues «No estamos estudiando una sociedad que floreció recién, sino una que ya posee un carácter definido y tradiciones de actividad»[19].

El no tomar en cuenta la historia y la cultura ha favorecido una propensión a imitar sin asimilar los contenidos de la tradición constitucional[20] occidental, haciendo caso omiso a los valores o principios que dieron vida a esos contenidos. Por ello, cuando el desajuste entre proclamación constitucional y realidad se agudiza surgen discursos que pretenden «cambiar a las instituciones políticas sin estar plenamente consciente de las restricciones impuestas por la cultura»[21] lo cual casi siempre termina desastroso[22].

Del mismo modo, cuando el subsistema político funciona mal por la presencia de grupos de poder alejados de los valores constitucionales y de los intereses de la sociedad civil, surgen políticas unilaterales alejadas de la concepción política no revolucionaria, caracterizada por una «actividad de atender los acuerdos generales de un grupo de personas unidas, ya sea por el destino o por la voluntad»[23].

El desajuste y confusión entre «contrato constitucional» y contrato «postconstitucional»[24] entre subsistema constitucional y subsistema político ha propiciado cierta banalización hacia la imperiosa preocupación por un orden en conformidad con la realidad socio-política[25].

En conformidad con lo anterior se puede concluir que se hace necesario procurar una estructura constitucional que limite efectivamente al poder político y deje espacios de autonomía individual frente al poder. Esto deberá traducirse en una mejor legalidad, reducción de los costos de transacción en el mercado, respeto a la propiedad privada, certeza jurídica y economía de mercado.

Además, debe existir un compromiso de la élite de un país por hacer viable ese proyecto constitucional, aspecto recogido en la frase atribuida de Benjamin Franklin en la Convención de 1787 al sostener que el diseño de la Constitución proclamaba «A Republic, if you can keep it».

La pobreza y la corrupción han sido consecuencias de un deficitario modelo constitucional y de la ausencia de un sólido subsistema político constitucional democrático con partidos políticos fuertes no estatales[26] que frenen la insaciable voracidad de los que detentan al poder. Estos dos factores han sido históricamente evadidos en la discusión pública, al punto que se ha pretendido remediar la corrupción y la pobreza, no atendiendo a las diferentes causas que la promueven, sino a los síntomas.

La lucha contra la corrupción es de vieja data en la región y si bien apela a la procura de un modelo más transparente de gobierno, no promueve en sí mismo una lucha a favor de un bien; es decir, de un modelo de sistema constitucional con los dos subsistemas antes mencionados que revierta las consecuencias de pobreza, inseguridad jurídica y subdesarrollo existente. Como bien se ha acotado, la lucha contra la corrupción «nos moviliza a todos porque queremos erradicar el mal y la injusticia. Pero, debemos recordar que arrojar el mal al mar, no significa que en nuestras costas vaya a aparecer súbitamente el bien que nos hace falta»[27].

Lo anterior viene a evidenciar que para cristalizar en la medida de lo posible el ideal de Estado de Derecho se requiere un replanteo del sistema político-constitucional existente el cual se encuentra «exhausto»[28], además de no ser compatible con los requerimientos modernos.

De allí que resulte equívoco pensar que solo basta «perfeccionar» algunos aspectos de un modelo y estructura política-constitucional; o que todo se reduce a un acuerdo político entre partes entendidas, debido a que también se requiere repensar el sistema constitucional (estructura constitucional y relaciones políticas), además de la imperiosa necesidad de asumir moralmente y políticamente un compromiso por parte de la élite del país para dar vida a una institucionalidad más fuerte y moderna.[29]

Referencias

[1] World Justice Project en http://data.worldjusticeproject.org/

[2] Véase Boteo, Paul, «Reporte de Actividad Económica Junio 2018», Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2018, en http://www.fundacionlibertad.com/articulo/reporte-de-actividad-economica...

[3] Jugamos con el título del célebre trabajo de Hart, H.L.A., «American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream» (1977). Sibley Lecture Series 33.

[4] Al respecto afirma un célebre historiador que «No wonder the history of Latin America in the nineteenth century was a penny dreadful of conspiracies, cabals, coups and countercoups—with all that these entailed in insecurity, bad government, corruption, and economic retardation» en Landes, David, The Wealth and Poverty of Nations. Why Some Are So Rich and Some So Poor W.W Norton& Company, United States of America, 1998, p. 313.

[5] Véase Ferguson, Niall y Lansberg-Rodríguez, Daniel, Constituciones desechables, Fundación para el Progreso, Santiago de Chile, 2017. Esta idea se manejó siete años antes, con la venia de estilo, Alvarado Andrade, Jesús María «Aproximación a la tensión Constitución y libertad en Venezuela» en Revista de Derecho Público, n° 123, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2010, pp. 17-43.

[6] Véase Buchanan, James M. The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan, The Collected Works of James M. Buchanan, v. 7, Liberty Fund, Indianapolis, 2000, p. 37 y ss., y García-Pelayo, Manuel «Segundo círculo y decisión consensuada (consideraciones en torno al problema de la participación de los partidos y las organizaciones de interés en las decisiones estatales)» en Documentación administrativa, n° 188, Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), Madrid, 1980, pp. 7-32

[7] Véase cómo en algunos países se decreta festividad constitucional desde el poder, algo diferente a lo que ocurre en otros países. Entre algunos casos, el de España, Real Decreto 2964/1983, de 30 de noviembre, por el que se establece el «Día de la Constitución».

[8] Véase Paine, Thomas, The Rights of Man (1791), en la que destacaba «Here we see a regular process, a government issuing out of a constitution, formed by the people in their original character; and that constitution serving, not only as an authority, but as a law of control to the government. It was the political bible of the state. Scarcely a family was without it. Every member of the government had a copy; and nothing was more common, when any debate arose on the principle of a bill, or on the extent of any species of authority, than for the members to take the printed constitution out of their pocket, and read the chapter with which such matter in debate was connected».

[9] Sombart, Werner, «¿Por qué no hay socialismo en los Estados Unidos?» en Reis: Revista española de investigaciones sociológicas, Nº 71-72, Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS), Madrid, 1995, p. 323.

[10] Greve, Michael S. The Constitution: Understanding America's Founding Document, American Enterprise Institute, Washington D. C, 2013, y Greve, Michael S., Federalism and the Constitution: Competition versus Cartels, Mercatus Center-George Mason University, Washington D. C, 2015

[11] Oakeshott, Michael, «La economía política de la libertad» en Estudios Públicos, n° 16, Centro de Estudios Públicos, Chile, 1984, p. 123.

[12] Ibíd.,p. 127

[13] Ibíd.,p. 120

[14] Expresión usada en la Asamblea Nacional Constituyente de 1985, que muestra cómo históricamente Guatemala y la región ha estado alejada de ese ideal. Una concepción jurídica, política e histórica de este idea, puede verse en el caso de la U.S Supreme Court, caso United States v. Mine Workers, 330 U.S. 258 (1947) entre muchas sentencias.

[15] Isonomía, expresión griega antigua que se ha concretizado en un proverbio inglés «what's good for the goose is good for the gander».

[16] Brague, Rémi, La Loi de Dieu: Histoire philosophique d'une Alliance, Éditions Gallimard, Paris, 2005

[17] Acton, Lord, Ensayos sobre la libertad y el poder, Unión Editorial, Madrid, 2011, en capítulo 2. «Las civilizaciones en la historia y en la actualidad»

[18] Landes, David, The Wealth and Poverty of Nations. Why Some Are So Rich and Some So Poor W.W Norton& Company, United States of America, 1998, p. 314.

[19] Oakeshott, Michael, «La economía política de la libertad» óp. cit., p. 127.

[20] Ferguson, Niall y Lansberg-Rodríguez, Daniel, Constituciones desechables, Fundación para el Progreso, Santiago de Chile, 2017. Esta idea se manejó siete años antes, véase Alvarado Andrade, Jesús María «Aproximación a la tensión Constitución y libertad en Venezuela» en Revista de Derecho Público, n° 123, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2010, pp. 17-43.

[21] Munger, Michael C., Tomorrow 3.0: Transaction Costs and the Sharing Economy, Cambridge University Press, USA, 2018.

[22] Como bien afirmó García Laguardia «Los positivistas guatemaltecos, tuvieron que defenderse de la acusación de ser defensores de la dictadura. En realidad, nunca la defendieron, más que como una patología necesaria de la sociedad local» García Laguardia, Jorge Mario, La reforma liberal en Guatemala. Vida política y orden constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, México, 1980, p. 160.

[23] Oakeshott, Michael, «Educación política » en Estudios Públicos, n° 35, Centro de Estudios Públicos, Chile, 1989, p. 16

[24] Véase Buchanan, James M. The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan, The Collected Works of James M. Buchanan, v. 7, Liberty Fund, Indianapolis, 2000, p. 37 y ss., y García-Pelayo, Manuel «Segundo círculo y decisión consensuada (consideraciones en torno al problema de la participación de los partidos y las organizaciones de interés en las decisiones estatales)» en Documentación administrativa, Nº 188, Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), Madrid, 1980, pp. 7-32

[25] Oakeshott, Michael, «Educación política » óp. cit., p. 17.

[26] Alvarado Andrade, Jesús María, «Por una democracia genuina en Guatemala» en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2015 en http://www.fundacionlibertad.com/articulo/por-una-democracia-genuina-en-guatemala

[27] Hausmann, Ricardo «Fighting Corruption Won’t End Poverty» Project Syndicate Commentary. (2015). De igual forma, Haidt, Jonathan, The Righteous Mind: Why Good People Are Divided by Politics and Religion, Vintage, USA, 2013 y Smith, Adam, The Theory of Moral Sentiments, Liberty Fund, Indianapolis, 1982.

[28] Véase Gargarella, Roberto «Una maquinaria exhausta. Constitucionalismo y alienación legal en América» en Isonomía: Revista de teoría y filosofía del derecho, n° 33, Instituto Tecnológico Autónomo de México, México D.F, 2010, pp. 7-34. Si a eso súmanos que «… la estructura económica es el factor determinante. El país es pobre en extremo» García Laguardia, Jorge Mario, La reforma liberal en Guatemala. Vida política y orden constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, México, 1980, p. 24, la cuestión se torna más compleja. Sobre el tema de la debilidad legislativa y de estructura constitucional véase a título de ejemplo Alvarado Andrade, Jesús María, «Problemas constitucionales del Ministerio Público en Guatemala» en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2018 en http://www.fundacionlibertad.com/articulo/problemas-constitucionales-del-ministerio-publico-en-guatemala

[29] Véase la famosa frase de Charles Dickens en su obra Our Mutual Friend (1864-1865): «Mr Podsnap explained, with a sense of meritorious proprietorship, to Our Constitution, Sir. We Englishmen are Very Proud of our Constitution, Sir. It Was Bestowed Upon Us By Providence. No Other Country is so Favoured as This Country». Libro I, Cap. 11,

Analizaremos los problemas constitucionales del MP, el rol que ha de cumplir en un Estado de Derecho y evaluaremos la necesidad de una reforma constitucional.

La Constitución (1985) en su capítulo VI desarrolla la figura del Ministerio Publico -en lo sucesivo MP-[1] estableciendo que como «institución auxiliar de la administración pública» y de los tribunales con funciones autónomas tiene como fines principales el velar por el estricto cumplimiento de la Constitución[2], leyes[3], tratados, convenios internacionales[4] y estándares del control de convencionalidad dictados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[5]

La previsión constitucional del MP se agota en una sola disposición normativa que deja escasamente desarrollado el marco normativo en que ha de operar la institución cuya precisión se dejó enteramente a una legislación orgánica. El precario tratamiento normativo de la Constitución tiene antecedentes históricos tanto en derecho comparado como en Guatemala, en donde ha reinado la confusión entre el MP y la Procuraduría General de la Nación[6].

Por ello, luce apropiado analizar:

1) Los problemas constitucionales del MP

2) El rol que ha de cumplir el MP en un Estado de Derecho tomando en cuenta sus contradicciones políticas y normativas

3) La necesidad de una reforma constitucional que pueda reconciliar dicha institución con valores del Estado de Derecho.

La Constitución establece un sistema de procuración (MP) híbrido, complejo y contradictorio, pues convierte al MP en un órgano auxiliar de la «administración pública» y de los tribunales de justicia (art. 251).Este carácter híbrido se evidencia en su sometimiento a la administración pública central (ejecutivo) debido a la forma de nombramiento y remoción del titular del MP, la cual le corresponde al Presidente de la República como jefe del gobierno y de la administración pública[7] y en su colaboración con los órganos de justicia. Este carácter híbrido se evidenció cuando se desarrolló legislativamente la competencia del Presidente de la República de «impartir instrucciones generales al Jefe del Ministerio Público para que oriente sus funciones»[8], disposición que ha sido declarado inconstitucional[9] en una muestra de la confusión existente y de la transformación paulatina del rol constitucional del MP desde 1985 hasta la fecha (2018).

La idea del MP de estirpe napoleónica ha estado ligada históricamente al órgano ejecutivo y a la «administración pública»[10]. Esta idea motivó a los legisladores a establecer disposiciones legislativas en consonancia con un modelo de procuración judicial, que entendía al MP como subordinado al poder ejecutivo, cuyo jefe del MP sería solamente jerárquicamente superior a los miembros que componen la institución. En esta búsqueda de garantías institucionales para el MP, la Constitución de 1985 -reformada en 1993- dispuso que el MP es una institución auxiliar de la «administración pública» e institución auxiliar de los tribunales de justicia.

Dada la ambigüedad del régimen jurídico del MP, la Corte de Constitucionalidad ha sostenido que en tanto institución con autonomía «funcional» u «orgánica» debe: i) contar con funciones y atribuciones especiales, las cuales pueden ser ejercidas de manera «discrecional»[11], la cual no puede ser técnica; ii) contar con un autogobierno que le permita tener una independencia administrativa no desligada de los intereses y fines del Estado; y iii) tener un patrimonio y recursos propios sujetos a la Constitución y las leyes (independencia financiera).[12]

De hecho, estos órganos con autonomía funcional nacen con el objetivo de que el Estado pueda cumplir mejor sus fines. Estos órganos tienen prerrogativas propias ejercidas por autoridades distintas del poder central.[13]

En un sistema constitucional como el de Guatemala con un presidencialismo atenuado[14], el organismo ejecutivo se presenta como unitario tomando el modelo norteamericano. Esto significa que «el Presidente es un ejecutivo unitario»[15] y el Estado no es federal. Al amparo de este modelo, la Constitución y las primeras regulaciones legales del Ministerio Público consideraban al Fiscal General como jefe de su unidad y principal asesor político del Presidente en asuntos de justicia y aplicación de la ley[16].

Procurando que el MP esté sometido al «principio de legalidad»[17] pero haciendo silencio en cuanto a sus relaciones institucionales con el gobierno, la Constitución de 1985 solo mencionó que «su organización y funcionamiento se regirá por su ley orgánica» dejando el tema irresoluble. Con arreglo a la precisión legislativa posterior[18], los miembros de la institución se subordinan tanto a la legalidad como al principio de jerarquía, cuyo jefe es el Fiscal General de la República, quien funge de única autoridad competente para dirigir la institución.

Al amparo del modelo presidencialista constitucional norteamericano, la Ley Orgánica del Ministerio Público planteaba que el Fiscal General estaría subordinado al Presidente permitiendo a éste instruir al fiscal, decirle qué hacer, a quién procesar y a quién no procesar. Con ello, el Presidente podía detener la investigación y condena penal de cualquier persona, además de indultar a una persona, o incluso, sugiriendo que las investigaciones no se dirigieran a las propias autoridades políticas. Si el Fiscal General recibe instrucciones del Presidente como consideró la Corte inconstitucional, éste no gozaría de la independencia y de las garantías institucionales para poder ejercer una labor técnico-legal apartado de la política-partidista.

El rol del MP al amparo del gobierno de leyes, requiere compatibilizar la institución con exigencias más novedosas y problemas más acuciantes que no previó el constituyente de 1985[19]. Dado que en su origen histórico el MP está vinculado al poder político, se hace complejo comprender cómo un órgano sometido al gobierno puede solicitar el enjuiciamiento político del Presidente de la República, además de otros altos cargos políticos[20]. Como órgano «auxiliar de la administración pública» el MP ha de lograr la justicia, pero teniendo presente un dato político de la institución: hacer cumplir la política criminal.

Lo anterior queda evidenciado en la contradicción constitucional inicial, es decir, lograr que el MP hiciera valer las leyes, pero sometido o dependiente al poder ejecutivo entre otras cosas por el sistema de nombramiento y remoción, sin garantías fuertes de estabilidad en el cargo y la nula previsión de competencias expresas en la Constitución.

Los antecedentes históricos mencionados se reflejan normativamente y explican que el MP puede hacer valer principios aparentemente contradictorios como el sometimiento a la legalidad y la posibilidad de hacer valer un «criterio de oportunidad»[21]. De hecho, el MP puede con consentimiento del agraviado y con autorización del juez de primera instancia o de paz competente, abstenerse de ejercitar la acción penal en casos determinados[22] e incluso, puede en aquellos casos en que es posible, suspender condicionalmente la pena o proponer la suspensión de la persecución penal etc.[23]

Estos aspectos muestran que el MP, si bien puede ejercer la acción penal y la investigación de los delitos[24] no lo hace con criterio mecánico. La gran mayoría de las veces hace valer su competencia «discrecionalmente» aunque no arbitrariamente, aspecto inherente a toda «función administrativa» radicalmente diferente a la labor judicial, por lo que el dato de imparcialidad es diferente.

Con el objetivo de atenuar los efectos perjudiciales de este particular sistema de procuración, los ordenamientos jurídicos como el de Guatemala establecen jueces contralores de la investigación y del ejercicio de la acción penal. Por ello, las investigaciones realizadas por el MP deben estar sujetas a control jurisdiccional. Dado que la institución solo tiene competencia en la fase de investigación como parte del procedimiento preparatorio, puede dirigir la policía en su función investigativa[25] con el objetivo de clarificar si existen suficientes razones para someter a una persona a juicio penal si se ha cometido delito.

Así pues, la investigación de los hechos delictivos efectuadas por el MP no forma parte de la jurisdicción como potestad de juzgar[26] y ejecutar lo juzgado. Únicamente el MP debe practicar todas las diligencias pertinentes y útiles para determinar:

1) La existencia del hecho y sus circunstancias

2) Quiénes son los partícipes y sus circunstancias personales

3) El daño causado por el delito. Como es fácil colegir se trata de roles de investigación y en ningún caso de juzgar hechos ni personas y mucho menos ejecutar lo juzgado.[27]

Este particular rol del MP ha generado debates en derecho comparado. En este sentido, la posición legal en Guatemala ha sido desde el punto de vista formal, atenuar el rol de por sí débil del MP con la presencia de jueces de instancia, que requieren a su vez de mayor independencia e imparcialidad. El reto u objetivo es lograr institucionalmente autonomía al MP y controlar que en la investigación penal no existan elementos políticos y partidistas que subordinen el principio de legalidad a otros factores.

La debilidad del MP conforme a la Constitución ha venido cambiando con diversos intentos de dotar de autonomía e independencia, mediante reformas legales o a través de sentencias de la Corte de Constitucionalidad. Esta transición se debe a que el modelo de MP original plasmado en la Constitución seguía el modelo histórico de sometimiento al ejecutivo, de allí que éste pudiera escoger (más allá de la terna) y remover al Fiscal.

Además, la ausencia de normas constitucionales (competencia, organización, estructura) respecto al MP han favorecido interpretaciones legislativas con arreglo al modelo clásico, que luego han sido declaradas inconstitucionales por parte de la Corte. De hecho, es innegable, que en el período 2015-2018, la institución ha pasado a tener cierta fortaleza institucional –más allá de las críticas puntuales realizadas en el foro jurídico- que en rigor no se debe a la estructura constitucional, sino a factores externos como el Acuerdo entre la Organización de las Naciones Unidas y el Gobierno de Guatemala relativo al establecimiento de una Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG) entre otros factores ya mencionados.

De hecho, con arreglo a la Constitución, legislación y práctica social-jurídica histórica en el país, el Fiscal General y los jueces no gozan de independencia y autonomía en el ejercicio de sus funciones[28], aspecto que afecta también el funcionamiento del MP. Por ello, la prédica en favor de una reforma a la justicia se hace vital, aun cuando la última propuesta de reforma constitucional con muchas críticas paradójicamente no tocó el modelo de procuración[29].

El fortalecimiento del MP a través de una reforma constitucional a futuro, favorecería autonomía e independencia al organismo, que en la actualidad no cuenta formalmente, sustraído el elemento de apoyo internacional, factores externos y prácticas políticas conducentes a ampliar su independencia. Esta reforma constitucional debería estar acompañada de una reforma al sistema de justicia con el objetivo de fortalecer también a los jueces y proteger de mejor modo a los individuos de posibles abusos por parte del MP, jueces, ejecutivo, legislativo y particulares.

Esto permitiría iniciar investigaciones penales autónomas e independientes a los tentáculos del poder político, algo que modifica por completo la idea del MP original. Esta reforma constitucional debe procurar que diversos organismos del Estado o particulares de igual modo, usen al MP como herramienta de criminalización de la política o como un recurso de ventaja mal sano en el sistema político democrático como actualmente sucede con el uso indiscriminado del «amparo»[30].

La idea de una reforma constitucional es cosa diferente a la «promulgación o adaptación de correctivos específicos que se aplican a medida que surgen las instituciones flagrantemente insatisfactorias»[31]. Esta advertencia cobra sentido, pues «Cuando falla algo, nuestra respuesta es arreglarlo con alambre y seguir con nuestras cosas. Este síntoma del alambre presume, sin embargo, que la estructura o el mecanismo subyacente está sano y que no necesita en sí mismo una reparación o un reemplazo. Pero al final, los arreglos con alambre fracasan, y se hace necesario un cambio más fundamental. Cuando se alcanza semejante etapa, la continuación del patrón de respuesta establecido puede crear más problemas de los que soluciona»[32].

La reforma constitucional debería tener como propósito dotar de mayor autonomía e independencia a los órganos de justicia y al MP. Todos los ciudadanos en una República han de preocuparse por la Constitución, los derechos y por protestar ante los esfuerzos políticos de ampliar la legislación penal que criminaliza todos los aspectos de la vida social. Así mismo se debe protestar ante los intentos de disminuir la autonomía de los órganos de justicia y de someter a ésta a los designios del poder político o de grupos específicos, que procuran mediante la justicia obtener posiciones de ventaja en el juego democrático[33].

El amparo es un medio judicial extraordinario que se ha utilizado de forma desmedida en el sistema de justicia del país.

Uno de los medios de protección constitucional más usados por los ciudadanos en América española y especialmente en Guatemala, ha sido el «amparo»[1]. El mismo puede abordarse tanto en la vertiente del uso como del abuso del mismo. Sobre el abuso denominado «amparítis», existen diversas causas, entre ellas, el hecho de que frente a la ineficacia y lentitud de los medios y procesos legales ordinarios, este singular medio de protección latinoamericano se ha considerado como el medio más efectivo y rápido para la protección constitucional de los derechos humanos.

En tal sentido, el amparo más allá de la discusión de si se trata de un derecho, acción, proceso, recurso o juicio, es concebido en Guatemala, como una «garantía jurisdiccional» que protege los derechos humanos. Todos los derechos humanos previstos en la Constitución pueden ser amparables[3], con independencia en principio de si son «derechos individuales» o «derechos sociales» (Caps. I y II del Título II de la Constitución, arts. 3-139).

Ahora bien, la denominada «amparítis» muestra cómo está funcionando el poder judicial en cualquier país. Su sola existencia, muestra a todas luces un déficit en el funcionamiento del poder judicial, dado que muchas personas no están dispuestas a acudir a los medios legales ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico de los ámbitos penal, civil, mercantil, administrativo etc., por considerarlos ineficaces, ineficientes, e incluso inexistentes, como sucede en Guatemala.

La «amparítis» acarrea problemas de politización cuando se trata de amparar los derechos sociales, puestos que los últimos requieren de ciertas consideraciones que solo pueden ser dilucidadas por el poder legislativo[4], tales como definición del contenido del derecho, estructura presupuestaria y sujetos obligados a poder garantizar las prestaciones sociales.

Basta recordar que en Guatemala, a partir de las reformas constitucionales de 1921 y 1927 se introduce la «cuestión social», la cual tendrá mayor calado en la Constitución de 1945 con la introducción de la «justicia social» y los «derechos económicos y sociales»[5], reforzada luego por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). Esto es un aspecto a considerar, dado que muchas pretensiones de amparo se hacen por supuestas vulneraciones de pretensiones sociales por parte del Estado.

Este llamado «constitucionalismo social» fue suprimido en las Constituciones de 1956 y 1965, pero vuelto a aparecer en 1985[6], razón que explica la afirmación de la Corte de que Guatemala es un Estado de derecho con un rol «social prestador de servicios»[7], alejado de los moldes clásicos de un «Estado de derecho» (rule of law).

A tal efecto, en este sucinto estudio mostraremos los fundamentos de la institución y los problemas que conlleva el abuso desmedido del amparo en Guatemala, especialmente, las consecuencias que de ello se derivan: politización y debilitamiento de la función judicial. El objetivo no es más que mostrar que el amparo no puede ni debe sustituir los medios judiciales ordinarios "so pena" de desvirtuar el medio de protección y politizar el poder judicial.

El amparo es un medio judicial extraordinario. Con ello se alude a que no es el único medio judicial existente en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos. Con el carácter de «extraordinario» quiere aludirse al hecho de que solo debería proceder frente a lo excepcional, es decir, aquello que rompe con lo normal, si los medios legales ordinarios con que cuentan los particulares son insuficientes o no aptos para la protección constitucional urgente de los derechos humanos.

Por ello, el amparo solo debería proceder cuando exista una situación que sea susceptible de un riesgo, amenaza, restricción o violación a los derechos contenidos en el título mencionado, o en otras partes de la Constitución que contengan derechos y garantías, siempre que esa situación provenga de personas y entidades de derecho público o entidades de derecho privado (art. 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad) y no existan «medios judiciales ordinarios» acordes con la protección constitucional.

Por medios ordinarios de defensa o de impugnación entendemos a aquellos recursos jurisdiccionales como el de reposición, apelación, casación, nulidad de actos u actuaciones etc., los cuales también pueden ser acordes con la protección de los derechos y situaciones jurídicas-subjetivas.

Dos ejemplos generales, bastarían para comprender la diferencia. Primero: si la Administración Pública dicta un acto administrativo desfavorable en tanto le ha afectado sus derechos o intereses, bien puede el particular acudir a los recursos administrativos (revocatoria y reposición según sea el caso) previstos en la Ley de lo Contencioso Administrativo (arts. 7-17) para obtener justicia. Si hiciere falta, puede acudir al Tribunal de lo Contencioso Administrativo (art. 221 de la Constitución) para impugnar el acto administrativo por ilegalidad a través de una acción/demanda contenciosa administrativa que incluso puede tener efectos suspensivos[8]. Aquí no se necesita el amparo.

Segundo: un particular advierte que el Congreso de la República ha sancionado una ley que él considera por diversos motivos inconstitucional. No le afecta directamente a él, pero considera que es su deber proteger la Constitución de las violaciones que él considera manifiestas en la ley objetada. En tal sentido, existe, como en el otro caso descrito, un medio idóneo para su pretensión, a saber, el recurso de inconstitucionalidad de las leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad ante la Corte de Constitucionalidad (arts. 133 y ss. de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad).

En ambos casos, muy generales, se puede entender que el amparo es un singular medio de protección constitucional por lo cual en su carácter de extraordinario solo procedería si en aquellos dos casos es inminente la violación de sus derechos constitucionales y cuando los medios juridiciales ordinarios son insuficientes para su protección. Por ello, es que el amparo debe contar con un procedimiento legal público, breve y no basado en formalismos inútiles que facilite al juez rápidamente restablecer la situación jurídica infringida (Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, art. 19).

El amparo puede ser conocido por jueces de primera instancia (art, 14), Corte de Apelaciones (art. 13); Corte Suprema de Justicia (art. 12) y Corte de Constitucionalidad (art. 11), de lo que se desprende que en el ámbito de sus competencias todos los jueces son jueces de amparo y jueces constitucionales, por lo que la Corte de Constitucionalidad no es el único juez constitucional[9] .

La cuestión con el amparo y su abuso desmedido tiene mucho que ver con el hecho de que los ciudadanos muchas veces no consideran a los medios ordinarios de protección como deseables y eficaces, lo que los obliga a ver en el amparo el único medio para proteger una posible vulneración de los derechos dando origen a la «amparítis».

La «amparítis» parece a veces sugerir que hay demasiadas violaciones a derechos humanos, aun cuando esto, como se ha acotado, no sea del todo verdad, incluso en países con «Estados de derecho» tan precarios o inexistentes como en América latina y en Guatemala en particular[10].

Frente a la «amparítis», muchos jueces saturados por diversas peticiones de amparo, se ven obligados a declarar dichas pretensiones como improcedentes (arts. 8-10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad) pero también a dar trámite a todo tipo de pretensiones no constitucionales.

Es menester recordar que el amparo no es un proceso de cognición completa que cuenta con todas las garantías procesales en la normalidad, que permita a las partes demostrar sus respectivas situaciones de hecho y de derecho. En su carácter de procedimiento de cognición sumaria abreviada destinado a restablecer situaciones constitucionales lesionadas con rapidez, el juez puede suspender provisionalmente el acto, resolución o procedimiento reclamado[11].

Las razones de la «amparítis» son diversas, pero pueden considerarse al menos tres:

1 La ineficacia, lentitud e inexistencia de mecanismos procesales ordinarios idóneos para la protección judicial.

2 El precario equipamiento humano, técnico y económico del organismo judicial para hacerle frente a los diversos requerimientos ciudadanos.

3 La falta de preparación en ámbitos constitucionales o sencillamente el descuido de la labor de los jueces en su obligación de garantizar la Constitución en los medios de control de inconstitucionalidad de las leyes en casos concretos y en los medios ordinarios de defensa.

Frente a la «amparítis» desmedida, los jueces deberían extremar el carácter «extraordinario» del mecanismo de protección judicial para evitar la devaluación de la garantía. En consonancia con su fundamento, se han exigido fuertes presupuestos procesales como es la legitimación personal para impugnar la resolución que constituye el acto reclamado en el caso de actos normativos[12], evitando a toda costa la mezcolanza de muchos particulares en considerar al amparo como un medio judicial que puede peticionarse vía «acción popular».

Como ya se ha expresado, el amparo es un medio judicial extraordinario de protección de los derechos humanos para las personas que cuenten con una amenaza a sus derechos o hayan sufrido agravio en sí mismo o en su patrimonio. El mismo se ejerce frente a un juez competente, quien tiene autoridad para restablecer la situación jurídica subjetiva vulnerada.

No todo por tanto es susceptible de ser recurrido vía amparo, dado que el ordenamiento jurídico tiene diversos mecanismos idóneos para satisfacer las pretensiones de los ciudadanos, lo que obliga a reformar las vías procesales ordinarias (recursos jurisdiccionales de reposición, apelación, casación, nulidad de actos u actuaciones etc.) para lograr una mejor administración de justicia. La cura a la «amparítis» de igual modo, pasa por una reforma sustancial de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.

Este abuso del amparo puede evidenciarse en la elusión de los medios de defensa ordinarios disponibles, además de los mecanismos de control de constitucionalidad (control difuso y control concentrado), que permitirían a los jueces hacer valer la Constitución frente a enunciados legales, reglamentarios etc., que coliden con la Constitución. Por ello, luce también importante la reforma de los códigos procesalespara lograr un proceso judicial más garantista y del sistema de justicia en su totalidad.

La «amparítis» desmedida no hace más que politizar al poder judicial, llevando muchas veces controversias no constitucionales como si lo fueran, confundiendo a la opinión pública con supuestas acciones polémicas que no existen realmente. Lo que ocurre en realidad, es que claras artimañas de los abogados o jueces son usadas para no someterse a los medios judiciales ordinarios o ciudadanos desesperados por los arcaicos procesos y medios legales ordinarios.

En este observador se abordará la ausencia de regulación administrativa exhaustiva en Guatemala y su disconformidad con ciertos principios y bases constitucionales que debería tomar en cuenta la organización de la administración pública; con el objeto de propiciar eficiencia y eficacia en el Gobierno.

Constitucionalmente, Gobierno no es lo mismo que administración pública. Gobierno es la organización que representa al Estado para el cumplimiento de sus aspiraciones y metas. Mientras que la administración pública puede entenderse como un conjunto de órganos o entes que están sometidos a la dirección del Gobierno para el cumplimiento de dichas metas.

La administración pública está constituida por todos los ministerios (art. 19 y ss.) y secretarías, incluyendo todas sus estructuras. El Presidente de la República es el jefe del Organismo Ejecutivo, por lo que es la persona con mayor rango jerárquico en la administración pública. Sin embargo, debido a que el esquema de la administración pública central ha venido entrando en crisis por la cantidad de fines que adopta para sí el Estado, se ha incorporado constitucionalmente (art. 134) la posibilidad de que el Congreso, mediante votaciones de dos terceras partes, cree entidades descentralizadas y autónomas. De allí que existan en rigor varias administraciones públicas: central, descentralizada y municipal con sus particularidades (art. 253) en un estado unitario y no federal como el guatemalteco.

En las disposiciones transitorias y finales (art. 26) de la Constitución Política de la República de Guatemala (CPRG) se exhortaba al organismo ejecutivo a que, mediante el ejercicio de su iniciativa de ley (art. 174), sometiera a la consideración del congreso una legislación que modernizara e hiciera más eficiente la administración pública, la cual se dictó bajo el nombre de Ley del Organismo Ejecutivo (LOE).

Sin embargo, la LOE no cumplió con dicho objetivo; puede afirmarse que es más bien una ley para el gobierno, que un conjunto normativo preciso para la regulación y organización de la administración pública. Esto incluso conteniendo un Capítulo III denominado «De la Estructura y Funciones de la Administración Pública» (arts. 7-26). En efecto, el descuido en relación a la estructura organizativa es evidente por lo que es interesante abordar algunos principios organizativos que están vagamente mencionados en la LOE:

La jerarquía administrativa.

1 La administración pública es ante todo una estructura jerárquica derivado de que es una estructura de poder. Sin embargo, la LOE no establece con claridad las distintas facultades con que cuentan los funcionarios jerárquicamente superiores dentro de esta estructura. La ausencia de precisión en cuanto a las facultades de las autoridades, posibilita márgenes de arbitrariedad en el desempeño de las funciones administrativas, pues muchas veces se confunde la superioridad jerárquica con un deber de obediencia por parte de los funcionarios inferiores hacia ellos.

A pesar de que la Constitución prevé que no se permiten órdenes ilegales (art. 5, 21 y 156), aspectos como la potestad no son mencionados en la LOE y solo se deja implícito, como inherente al poder jerárquico (arts. 5,21, 26 y 28 entre otros).

De igual forma, hay ausencia de regulación en cuanto a la autoridad de inspección del órgano superior con el órgano inferior, así como vacío total en cuanto a competencias expresas en relación a la posibilidad de dictar normativas para regular conductas del inferior.

Además, la ausencia de regulación exhaustiva sobre la delegación de competencias y facultades en este ámbito en la LOE (art. 3), elude la importancia de prever mecanismos de resolución de conflictos entre órganos inferiores.

En efecto, el control exhaustivo de regulaciones en lo que se refiere al poder jerárquico en materia de organización administrativa en la LOE o en una auténtica Ley de Administración Pública, evitaría confundir poder jerárquico con autoritarismo y obediencia ciega de los funcionarios inferiores hacia sus superiores.

La competencia administrativa.

2 En la LOE existen vacíos importantes en materia de regulación de la competencia. Si bien se menciona el principio en el ordenamiento jurídico (arts. 2, 10, 22, 27 a) y f), 34 f), 40 e) y h), 44, 47 g) y k)), no se hace el debido hincapié en que la competencia, en relación a atribuciones, es improrrogable. Esto quiere decir que no puede ser transferida por el órgano que la tiene atribuida a otro órgano diferente, salvo excepciones que deben estar previstas jurídicamente con arreglo al principio de legalidad. Uno de estas excepciones al principio de improrrogabilidad de la competencia es la delegación administrativa, vagamente prevista en la LOE y reducida a las funciones de gestión administrativa, de ejecución y supervisión de la obra y servicios públicos, la cual podrá confiarse a terceras personas (art. 3). La ausencia de regulación jurídica sobre la delegación como medio técnico en Guatemala, impide que tal procedimiento pueda usarse debidamente, posibilitando mayor eficacia de la administración pública. Tal aspecto se aprecia aún más, pues la LOE no establece el régimen de responsabilidad para el caso de que el delegado acepte la competencia transferida por el delegante. Este régimen de responsabilidad es importante puntualizarlo, dado que la delegación no altera la estructura administrativa. En tal sentido, la competencia delegada sigue perteneciendo al órgano original. De hecho, en Derecho administrativo existe la “delegación interorgánica” y “delegación intersubjetiva”.

La LOE, no establece ninguna regulación sobre la posibilidad de “subdelegaciones”, es decir, de delegaciones que podría efectuar un órgano delegado a otro nuevo. Al no estar previsto en la ley, en conformidad con el principio de legalidad, podría decirse que está prohibido en Guatemala.

La sustitución administrativa.

3 Se trata de supuestos extraordinarios que deben estar previstos en la ley, bien por razones de urgencia, necesidad o en el caso de que un órgano actúe expresamente contra la legalidad y el interés social, lo cual obliga a un órgano a sustituirse en otro. En Derecho administrativo se discute la existencia de diversos tipos de “sustitución”: i) subrogación, cuando un órgano superior persigue por sí el cumplimiento de las obligaciones que son impuestas a los inferiores y éstos las inobservan. ii) disolución, la que se da en el caso de incumplimiento generalizado de las obligaciones por parte de un órgano, frente a lo cual el superior procede a disolverlo confiando a otro, provisionalmente, el ejercicio de sus funciones. Esto no debe confundirse con suplencias de personal que es lo único que se prevé en la LOE. Por ejemplo, la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica (6227), enfatiza el principio según el cual “La competencia será ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo caso de delegación, avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites indicados por esta ley”. La referencia en cuanto a la “sustitución” (art. 84 y 95 y ss.) trata de que el superior jerárquico dentro de la administración pública pueda “sustituir al inmediato inferior cuando éste omita la conducta necesaria para el cumplimiento de los deberes de su cargo, pese a la debida intimación para que los cumpla, sin probar justa causa al respecto.” (art. 97).

La reforma de la LOE en materia de organización administrativa no solo se reduce a los principios antes advertidos, dado que hay otras técnicas que también son importantes a considerar y que podrían tratarse en futuros observadores, como lo son la avocación o la resolución de conflictos entre órganos administrativos y que otros países han decidido regular.

La exigencia constitucional de establecer una legislación administrativa que permita una administración pública más moderna y eficiente es una tarea pendiente. Como se ha destacado, muchos principios de la organización administrativa no cuentan con base legal exhaustiva, lo que significa que varias técnicas administrativas, mencionadas en los capítulos (II.1.2.3), no tienen previsión normativa expresa en Guatemala y cuando lo tienen, es sumamente vaga.

El funcionamiento de la administración pública, durante estos 32 años en Guatemala de vigencia de la Constitución Política de la República, no ha contado con fuertes leyes en materia administrativa, lo cual ha tenido funestos resultados en el actuar de la administración pública. Esto ha generado una mala reputación social de la administración pública, lo cual se remediaría entre otros factores con fortalecer los principios y técnicas de la organización administrativa.

Las reformas al sector justicia deben tomar en cuenta varios factores para asegurar que los cambios impacten de forma positiva al país y evitar así, favorecer intereses parciales y sectoriales.

La fragilidad del “Estado de Derecho” (rule of law)[1] y su fortalecimiento en Guatemala es uno de los problemas más apremiantes del país. Este tema ha sido fundamental en la discusión pública sobre la institucionalidad del país en estos treinta años de “apertura democrática”. Es cierto que no es el único factor que explica la profunda crisis en diversos ámbitos que sacude al país, pero no cabe duda que es decisiva para comprender el deterioro de los límites al poder político y de la democracia.

En esta situación, la Secretaría Técnica del Ministerio Público, del Procurador de los Derechos Humanos y de la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), con el apoyo de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH) y de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), presentaron recientemente unas propuestas de reformas a la Constitución de la República de Guatemala. El documento se titula “Propuesta para la discusión presentada por los organismos ejecutivo, legislativo y Judicial” de fecha 25 de abril de 2016[3], con el objeto de iniciar un proceso de diálogo que culmine con reformas al poder judicial.

Diversos factores deben analizarse cuando se trata de medir la concreción del Estado de Derecho: separación de poderes, garantía de derechos individuales, transparencia gubernamental, límites a la discrecionalidad administrativa, ausencia de corrupción, igualdad ante la ley, seguridad ciudadana, independencia e imparcialidad judicial, etc.

Estos factores deben a analizarse desde un punto de vista integral, para tomar debida cuenta de las realidades concretas, independientemente de lo que esté establecido y reconocido en la Constitución. De hecho muchas veces, la existencia y cumplimiento de una Constitución no depende por entero de su simple escritura, sino de otros aspectos -normatividad por ejemplo-, que por lo general son ignorados.

Debido a que la independencia e imparcialidad judicial está cobrando gran importancia en el debate público guatemalteco, es conveniente reflexionar en torno a una serie de factores que deben tomarse en cuenta en cualquier reforma al sector justicia, con el fin de combatir la corrupción e impunidad.

Tomando en cuenta las exigencias concretas de la realidad, pueden establecerse a modo enunciativo y no taxativo diversos propósitos en reformas al sector justicia, a saber:

a) garantizar mayor independencia judicial;

b) impedir la impunidad

c) efectividad en la aplicación de la justicia.

Todos estos propósitos pueden llevarse a cabo de manera independiente o pueden procurarse en conjunto, pero dependerá de qué es lo que se quiere acometer para poder lograr un mejor poder judicial, lo que eleva la importancia del diagnóstico. Es por ello que toda reforma debe aclarar cuál es su propósito, para evitar que la misma termine en “beneficio de pescadores furtivos y perjuicio de justiciables y ciudadanos”[4].

No es inédito el hecho de que se intenten reformas constitucionales y legales sin especificar cuáles son las diversas reformas que habrá que realizar. Por ello es importante que en el diagnóstico sobre la situación real del poder judicial se identifiquen sus problemas, ventajas, y se establezca con claridad cuál es el marco constitucional y legal que regula dicho poder en la actualidad; así como los diversos cambios que se proponen debidamente explicados para evitar reformas a ciegas y evitar la frustración ciudadana. Una exposición de motivos que explique tales cambios es necesaria y no se encuentra hasta la fecha.

La fragilidad del “Estado de Derecho”[5] y su fortalecimiento en Guatemala, indudablemente pasa por tomar debida conciencia del importante rol que desempeñan los jueces, al aplicar el Derecho a los casos concretos sometidos a su conocimiento, evitando la toma de justicia por mano propia y por poderes políticos incontrolados. En el caso de Guatemala, la necesidad por reformas a la justicia requiere una toma de conciencia sobre diversas cautelas con el objetivo de evitar que la misma termine en un fracaso colosal.

La toma de conciencia sobre las características del poder judicial es importante a la hora de transformar su deficiente funcionamiento. No es un secreto para nadie que en América latina la función judicial tiene escasa importancia en el imaginario social y en el sistema político-constitucional, debido a los deficientes sistemas político-constitucionales.

En el caso de Guatemala, como en otros países, no hay que perder de vista que los jueces forman un cuerpo social que se ha fragmentado por diversos factores: 1) declive de la formación jurídica, 2) incorporación de individuos ajenos a la “carrera judicial”; 3) preeminencia del perfil político en detrimento de la condición profesional e 4) influencia del sector político en el ámbito judicial como destacan los informes mencionados en la primera parte.

De igual modo, tomar debida cuenta del gran poder social e institucional que ejercen los jueces al resolver controversias entre particulares o entre ciudadanos y Estado, debido a que son los llamados a aplicar el Derecho. Debe prestársele mucha atención a la tendencia de los jueces –en especial los jueces de la Corte de Constitucionalidad- a su gusto por entrometerse en controversias democráticas (políticas) y no jurídicas, lo cual debería ser lo contrario. Las diversas presiones corporativas de los jueces, la complejidad técnica de los procedimientos, la difícil optimación de los medios personales y materiales tradicionalmente escasos, las presiones por parte de partidos políticos y grupos de presión que pretenden influir en la justicia, son también elementos fundamentales, dado que la justicia no está aislada o son inmunes al sistema político-constitucional en su conjunto.

Todos estos aspectos bien evaluados, aminorarían el hecho de que las reformas al sector justicia, más allá del voluntarismo, favorezcan intereses gremiales o parciales del país, mediante cambios “gatopardianos” que permitan que todo siga como está, haciendo creer que se ha cambiado algo.

Las reformas al sector justicia por lo general van dirigidos a garantizar el derecho de los ciudadanos a ser juzgados sólo desde el Derecho y no con arreglo a “intereses políticos” predominantes en el juego democrático. El Estado de Derecho (rule of law) depende del correcto funcionamiento del poder judicial, de allí que se haga tanto hincapié en la necesidad, no solo de tener jueces idóneos, sino también de una organización judicial destinada a garantizar el deber de independencia e imparcialidad.

Por deber de independencia entenderemos el control que se debe tener sobre los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes desde fuera del proceso jurisdiccional. La independencia en este sentido se predica frente al Estado, Iglesias, organizaciones sociales, partidos políticos, prensa, sindicatos, televisión etc. (arts. 52 y 60 Ley del Organismo Judicial).

Mientras que por deber de imparcialidad, se trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes desde dentro del propio proceso jurisdiccional, es decir, frente a las partes en conflicto y/o frente al objeto de litigio (arts. 56 y 123 a Ley del Organismo Judicial).

Al reconocer que existen diversos métodos interpretativos –no todos previstos en las leyes- que permiten atribuir diferentes significados a una misma disposición normativa[6], las reformas al poder judicial no deberían estar destinadas a amarrar a los jueces, sino a garantizar su independencia e imparcialidad, debido a que no existe un solo y único significado verdadero de las normas jurídicas.

Todo ello, favorecería una reforma más realista y compatible con el “Estado de Derecho” (rule of law). Ello sin menoscabo de la imperiosa necesidad por discutir cuáles métodos son mejores para la escogencia de los magistrados y jueces en un contexto como el guatemalteco de grave crisis político-constitucional y de descrédito para con la función judicial.

A modo de conclusión, debe mencionarse que las reformas al sector justicia deben superar la visión del “juez-funcionario” designado por los poderes políticos con el objeto de cumplir un “servicio público”.

La concepción de la judicatura acorde con el Estado de Derecho[7] debe concebir al juez como un profesional, es decir, una autoridad destinada a impartir el Derecho conforme a sus conocimientos, lo cual se opone a la visión de la judicatura concebida como un cuerpo de funcionarios. De hecho, hacer independiente e imparcial a los jueces del poder político a un “funcionario público” resulta un contrasentido con los principios constitucionales.

La evaluación de los propósitos, cautelas y características del poder judicial antes de entrar al debate de reformas al sector de justicia, resulta importante para poder proceder a revertir el problema de la corrupción e impunidad, entre otras cosas.

Dado que no solo existe un problema de impunidad y de corrupción en el ámbito judicial, es importante tomar en cuenta el fenómeno de la judicialización de la política, la falta de formación especializada a los jueces, la erosión de garantías jurídicas por criterios de eficacia, las arraigadas concepciones jurídicas propias del siglo XIX imperantes en la legislación y formación jurídica, la “democratización” de la función judicial y las amenazas a la independencia e imparcialidad judicial, así como los escasos recursos con los cuales opera el sector justicia; factores que de no tomarse en cuenta, nada cambiaría para mejor.

Problemas y retos institucionales de Centroamérica en el siglo XXI.

El Estado de Derecho, la democracia política y la estabilidad política son los grandes aunque no los únicos problemas de la región centroamericana. A excepción de Costa Rica y en cierta manera Panamá, la región presenta el denominador común de sistemas políticos-constitucionales precarios, producto de la ausencia de Estado de Derecho y de democracia, lo cual imposibilita el progreso en el ámbito político, social y económico.

Por Estado de Derecho se entenderá al ideal político que procura la sujeción de todos los órganos que ejercen poder público (Estado) y los ciudadanos a la Constitución. Por Constitución, se entenderá el documento que separa los poderes y garantiza los derechos individuales.

En cuanto a la democracia, se entenderá aquella forma de gobierno fundamentada en la libertad política mediante la cual los individuos disputan por el poder político y resuelven controversias políticas. Vislumbrada como un método pacífico, la democracia reviste importancia, pues se basa en reglas formales y no sustantivas (exigencias de justicia)[1], cuya decisión se materializa mediante la regla de la mayoría a través de deliberación y de votación por parte de los ciudadanos en conformidad con el Estado de Derecho.

La evaluación de la situación institucional de la región centroamericana, permitirá evaluar el grado de funcionamiento de los sistemas políticos-constitucionales objeto de examen. La valoración de específicas variables institucionales permitirá identificar los problemas y los esfuerzos en conjunto que deben realizar los países para poder resolver problemas comunes a través de políticas armónicas y efectivas.

Los países a analizar sucintamente son: Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá. La evaluación toma en cuenta la estrecha relación geográfica, pero también el legado histórico que tienen en común, la cual ha forzado a que se intenten integraciones políticas y comerciales como el “Sistema de la Integración Centroamericana” (SICA), en tanto ideal de integración que ha sido el gran desiderátum en América española, sin que se haya podido materializar del todo como ha sucedido en Europa.

El análisis será local para establecer relaciones regionales que tomen debida cuenta de las relaciones, influencias y retos que tienen los países en conjunto. Los países indicados cuentan con un estimado de población de 43.583.462 personas[2] , así como una extensión territorial que ronda los 499,312 km2 aproximadamente, lo cual gráficamente puede ilustrarse comparándolo con el segundo país más grande de Europa, a saber: España.

1. “Por una democracia genuina en Guatemala” en http://www.fundacionlibertad.com/articulo/por-una-democracia-genuina-en-...

2. IndexMundi 2015.

Los problemas políticos, sociales y económicos de Centroamérica son similares. La comprensión de los problemas en el ámbito local y regional facilitaría la cooperación internacional para revertir tendencias negativas comunes. Pese a que la situación institucional de Centroamérica es similar también se verá que hay algunas diferencias.

El análisis tomará en cuenta diversas variables: Estado de Derecho, democracia política, fortaleza institucional para el mantenimiento de la seguridad ciudadana y estatal, niveles de conflictividad social y por último, la libertad económica.

En relación al Estado de Derecho, se toma como base el WJP Rule of Law Index 2015. Este índice permite dar cuenta del grado de sujeción que los Estados tienen con el Derecho. En el mismo se analiza el grado de sujeción a la legalidad que tienen los funcionarios públicos, la publicidad de las leyes y los reglamentos, la protección de los derechos humanos, el cumplimiento al debido proceso en el ámbito penal y administrativo así como la situación del poder judicial, haciendo énfasis en el grado de transparencia, independencia e imparcialidad frente al poder político.

WJP Rule of Law Index 2015: Latin America & Caribbean #ROLindex http://t.co/um3v2MK515 pic.twitter.com/GCGkeSYmVK— WorldJusticeProject (@TheWJP) 3 de junio de 2015

En relación a la democracia política, se toma como base el Democracy Index 2014- Economist Intelligence Unit. La importancia de este índice estriba en que analiza el grado de respeto que los sistemas políticos-constitucionales tienen en relación a principios democráticos, tales como: garantía al pluralismo político, procesos electorales transparentes, garantías a la libertad política, representatividad política, respeto a las libertades civiles y grado de participación política y ciudadana en tanto posibiliten controles al funcionamiento del gobierno.

En relación a la fortaleza institucional para el mantenimiento de la seguridad ciudadana y estatal se toma el Fragile States Index 2015 dado el énfasis que coloca en la capacidad que tendrían los Estados para resolver sus propios problemas de manera pacífica sin presencia de fuerzas militares externas o injerencias internacionales. En realidad se trata de la capacidad que tendrían los Estados para cumplir con una de sus funciones básicas, a saber, seguridad interior y exterior, aspectos decisivos para medir el grado de control que tiene el Estado en su territorio para hacer cumplir las leyes y garantizar los proyectos de vida de los ciudadanos.

En cuanto a la variable de niveles de conflictividad social, se toma en cuenta el Global Peace Index 2015 con el objetivo de evaluar el grado de paz con que cuentan las comunidades políticas objetos de examen. Con arreglo a este índice, se pretende dar cuenta no solo del nivel de paz -ausencia de guerra- sino también la correlación existente con otros factores, a saber: nivel de ingreso, transparencia gubernamental, baja corrupción administrativa y fortalezas educativas en la población.

En relación al Index of Economic Freedom 2015, se pretende analizar la variable de respeto a la libertad económica, centrada en la evaluación de las posibilidades que ofrecen los entornos institucionales de los países en la facilitación a personas y empresas privadas para que emprendan negocios y actividades económicas que abran la puerta a un mayor desarrollo. Con arreglo a todos los índices antes descritos se analizará cada país de la región.

Cuenta con una solidez institucional basada en una Constitución de vieja data (1949), reformada muchas veces, y un robusto Estado de Derecho ubicado en la posición 25 de 102 países conforme al WJP Rule of Law Index 2015, de manera muy diferente a la región centroamericana, la cual presenta síntomas de deterioro importantes.

En relación a su sistema político-constitucional, Costa Rica es considerado plenamente democrático conforme al Democracy Index 2014 elaborado por el Economist Intelligence Unit. Este índice lo ubica en el puesto 24 de167 países en el mundo.

Su reconocimiento internacional es inestimable y es por ello que es considerado estable conforme al Fragile States Index 2015. En relación a la violencia, el Global Peace Index 2015 indica que el país cuenta con bajos niveles de violencia, por lo que se posiciona en el puesto 34 de 162. Los índices anteriormente mencionados demuestran que el país tiene las características necesarias para continuar avanzando en su desarrollo. La tasa de crecimiento estimada para 2015 es de 4,1% según el Banco Mundial.

Tiene una Constitución dictada en 1983, la cual no ha sido reformada sustantivamente. Conforme al WJP Rule of Law Index 2015 cuenta con un Estado de Derecho débil (puesto 57 de102). El Democracy Index 2014 lo ubica en el puesto 64 de 167, lo cual cataloga a su sistema democrático como defectuoso debido a las violaciones a la libertad política.

Su calidad de “democracia defectuosa” la comparte con el 31.1% del número de países del mundo, en oposición al 14.4% de democracias plenas como las de Costa Rica. El Salvador, forma junto a Guatemala y Honduras conforman el llamado “Triángulo Norte de Centroamérica”, el cual es considerado una de las áreas más violentas del mundo.

Conforme al Global Peace Index 2015, El Salvador cuenta con índices de violencia elevados, por lo que lo ubica en el puesto 123 de162 países. De hecho, el Fragile States Index 2015 advierte que camina peligrosamente a ser un “Estado fallido”, máxime si se toma en cuenta que Honduras y El Salvador presentan tasas de homicidio elevadas [3].

En 2015, se contaban más de 4.028 personas asesinadas, hasta el mes de agosto [4]. Debido a la ola de violencia generalizada el American Community Survey (Census Bureau) informa que históricamente 1.3 millones de salvadoreños se han visto forzosamente obligados a dejar el país migrando a los Estados Unidos de América.

Dispone de una Constitución dictada en 1985 con reformas en los años noventa (1993-1994). Su Estado de Derecho se encuentra en franco deterioro. Conforme al WJP Rule of Law Index 2015 se le ubica en el puesto 85 de102 países. Su sistema de gobierno ha estado sometido a una crisis política severa producto de la gran corrupción que impera en el país y en la región.

Su precariedad institucional y escaso crecimiento económico ha debilitado aún más la frágil democracia, al punto que conforme al Democracy Index 2014 se le ubica en el puesto 82 de 107 países analizados, presentando graves fallas derivadas del sistema político-constitucional-electoral del país entre otros factores.

Conforme al Global Peace Index 2015, Guatemala se encuentra ubicada en el puesto 118 de 162 países, con grave riesgo de devenir en un Estado Fallido a tenor del Fragile States Index 2015, debido al poco control que ejerce el Gobierno sobre el territorio del país.

La fragilidad institucional obligó a que se instaurara un Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), sin precedentes en el Derecho Internacional Público que hoy en día es un actor importante en los cambios que acontecen en el país.

La CICIG tiene por misión investigar, colaborar y participar en procesos criminales, y también se ha propuesto fortalecer el Estado de Derecho mediante la creación de un poder judicial autónomo, independiente, efectivo y transparente.

Actualmente en el país, producto de los cambios se discuten reformas tendientes a modificar leyes como las de Carrera Judicial, Electoral y de Partidos Políticos, Ministerio Público, Organismo Judicial, entre otras.

La razón de estas deliberaciones y presiones por lograr cambios, se explican luego de los acontecimientos políticos recientes que estremecieron al país, los cuales terminaron con la renuncia de la Vicepresidenta y del Presidente de la República, luego de sendas investigaciones realizadas por la CICIG y el Ministerio Público.

Cuenta con una Constitución de 1982 con diversas reformas. Desde 2009, padece una crisis política luego de que se pretendiera modificar irregularmente la Constitución [5], lo cual obligó actuar a la Organización de Estados Americanos (OEA). En la actualidad, se vive una ola de protestas cívicas en contra de la corrupción y la impunidad. Tal presión motivó a que la OEA ofreciera al Gobierno su apoyo mediante una Misión de Apoyo contra la Corrupción y la Impunidad en Honduras (MACCIH) [6].

La referida Misión se inspira en la CICIG aun cuando pretende ser más integral, con el objetivo de hacer frente a la grave crisis del Estado de Derecho, ubicado en el puesto 90 de102 países conforme al WJP Rule of Law Index 2015. El sistema político-constitucional ha sido definido por Democracy Index 2014 como un “régimen híbrido”, asignándole el puesto 80 de 107 países.

Conforme al Global Peace Index 2015, se encuentra en el puesto 116 de 162 países, debido a la violencia generalizada. De hecho, esta es una de las causas por las que más de 536 mil hondureños se encuentran como migrantes en los EE.UU conforme al American Community Survey, frente a los casi 900 mil guatemaltecos, problema consustancial a los países pertenecientes al “Triángulo Norte”.

Estas migraciones, consecuencia entre muchas otras de la debacle institucional genera a su vez una pérdida de gran capital humano, producto de la falta de empleo, la violencia generalizada [7], el bajo crecimiento económico, la expansión de la miseria, así como la escasa formación de capital debido a la preeminencia de patrones económicos concentradas en actividades productivas de escaso valor agregado [8] los cuales se traducen en causas impeditivas del necesario desarrollo.

Dispone de un basamento constitucional que data de 1987, la cual ha sido reformada muchas veces. La última es de 2014. Su Estado de Derecho es considerado precario conforme al WJP Rule of Law Index 2015. De hecho ocupa el puesto 89 de 102 países. Su democracia se encuentra comprometida y en el puesto 94 de 167 según el Democracy Index 2014 es considerada como un “régimen híbrido”.

A diferencia de Honduras, El Salvador y Guatemala, Nicaragua paradójicamente cuenta con niveles de violencia bajos y tasas de criminalidad muy diferentes a los de los países del “Triángulo Norte”, pese a que el Fragile States Index 2015 lo ubique en el puesto 72 con alerta de convertirse en un “Estado Fallido,” mientras que el Global Peace Index 2015 lo ubica en el puesto 74 de 162 países. Solo Costa Rica y Nicaragua cuentan con bajas tasas de homicidio en la región.

Su sistema político es considerado como una “democracia imperfecta”. El Democracy Index 2014 lo ubica en el puesto 47 de167 países. Su Estado de Derecho está valorado con una posición nada despreciable, a saber, en el puesto 49 de102. La base de su sistema político-constitucional se encuentra en la Constitución de 1972, la cual ha sido reformada varias veces, siendo la última en 2004.

Como los países de la región cuenta con altos niveles de respeto por la libertad económica según el Index of Economic Freedom 2015, y ocupa el puesto 68 de 178 países. Costa Rica se encuentra en el puesto 51 de 178, El Salvador en el puesto 62 de 178 y Guatemala en el puesto 87 de 178 [9].

5. BREWER-CARÍAS, Allan R. Reforma Constitucional, Asamblea Constituyente y control judicial; Honduras (2009), Ecuador (2007) y Venezuela (1999), Serie Derecho Administrativo No. 7, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, 146 pp.

6. http://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-30...

7. Informe Mundial sobre las Drogas 2015 de la Organización de Naciones Unidas.

8. Cultura política de la democracia en Guatemala y en las Américas 2014: Gobernabilidad democrática a través de 10 años del Barómetro de las Américas y Lineamientos del Plan de la Alianza para la Prosperidad del Triángulo Norte.

9. Index of Economic Freedom 2015 de Heritage Foundation.

Las trabas importantes son principalmente institucionales [10].

El Estado de Derecho y la democracia se encuentran deteriorados exceptuando a Costa Rica. Las consecuencias de esta situación institucional desembocan en una gran inestabilidad política y social lo cual favorece el crimen, las migraciones, los grupos ilícitos, la corrupción, el poco crecimiento económico, la poca competitividad internacional, así como disminución en las exigencias educativas y tecnológicas entre otros factores.

La recurrencia a centrarse en los efectos locales visibles, oscurecen los efectos locales no visibles. De la misma manera, los efectos regionales se deben a causas visibles y no visibles en el ámbito local, los cuales al darse por descontados se traducen en hechos que localmente y regionalmente minan la desconfianza e indiferencia de los ciudadanos para con el Estado de Derecho y para con la propia democracia.

La solución visible de muchos ha sido el “votar con los pies” por causas forzosas. Este es el precio que no deben pagar los sistemas políticos-constitucionales que se precian a nivel formal de ser democráticos y basados en el imperio de la Ley pero que en los hechos, terminan deviniendo en todo lo contrario.

10. El Banco Mundial ha mostrado que buena parte de los problemas de la región se circunscriben a la institucionalidad débil, el narcotráfico, las pandillas juveniles y la disponibilidad masiva de armas aunada a una precaria aplicación de la ley. http://www.bancomundial.org/es/country/centralamerica/overview

Se analiza el fenómeno de la corrupción desde una perspectiva realista e institucional con el efecto de conceptualizarla e indagar en los factores que la incitan; y mostrar la compleja relación que tiene con la política. 

La corrupción es un problema en casi todos los sistemas político-constitucionales. La mayoría de países lo padece, aun cuando se ha aminorado por la mejora de las instituciones formales e informales además del control ciudadano. Pretender instaurar un nivel de corrupción cero deviene en utópico, dado que un enfoque institucional realista trata de reducir la corrupción mediante un sistema de sanciones impuestas por órganos administrativos y judiciales dependiendo de si se trata de faltas o de delitos. De hecho, la corrupción política se puede reducir si se fortalecen instancias de control ciudadano permitiendo que la reprobación moral y jurídica opere con la consecuencia para el político del fin de su actividad política. 

Los factores de la corrupción son disímiles, a saber, deficiente sistema político, castas políticas no representativas, escasas oportunidades económicas, ausencia de Estado de Derecho, debilidad del poder judicial, déficit democrático, patrimonialismo en el ejercicio de la función pública, obtención de dinero fácil etc.

En el ámbito de la corrupción política y administrativa, otros factores como la inexistencia de instituciones fuertes y baja remuneración del político agudizan el problema. De hecho, el costo de arribar democráticamente al poder es bastante costoso y trágico, por lo que los políticos tienen que atravesar por todo tipo de obstáculos como puede verse en la serie de televisión House of Cards[1], en el que se plantea descarnadamente –no sin una buena dosis de imaginación grotesca- cómo es la profesión del político en los sistemas político-constitucionales modernos. 

La vida del político y su dependencia de favores hacen inevitable cierto tipo de corrupción, como sucede con el lobby. Ahora bien, en países subdesarrollados en donde la ausencia de instituciones es la regla, los políticos suplen las instituciones encarnándolas indebidamente. La personalización de las instituciones hace que se prescinda de factores esenciales como el imperio de normas impersonales, dado que prevalece el carisma, extracción social, lujo y/o contactos que evidencien muestra de «éxito»[2], lo que requiere de un gasto de vida que asociado al poder adquiere suntuosidad, lo que coadyuva a una agudización de la corrupción.

La corrupción plantea serios retos jurídico-políticos, tales como la necesaria mejora de los sistemas político constitucionales y administrativos, debido a que el mensaje institucional actual en la región, y Guatemala en particular, es el recrudecimiento de la corrupción debido a que las causas se hallan incólumes. En esos sistemas pre-modernos el desabrigado poder judicial termina asumiendo un rol que antes de la persecución de la corrupción no tenía, generándose con ello una actuación de la justicia en casos de corrupción investigado por los órganos auxiliares de justicia y policiales. 

Dado que la corrupción en el sistema político es un síntoma que evidencia falencia institucional, es pertinente abordar el fenómeno de sospecha que genera la lucha contra la corrupción cuando existe un poder judicial no independiente e imparcial. En efecto, antes de la lucha contra la corrupción en la gran mayoría de los países, se acusa al sistema de justicia de haber sido tomado por los políticos, de allí cuando los casos de corrupción se llevan al ámbito de la justicia se generan a su vez sospechas ciudadanas sobre el rol del poder judicial.

Estos casos judiciales de corrupción al no culminar en sentencias condenatorias debido a las complejidades procesales en todo juicio, agudizan una percepción ciudadana de impunidad que acarrea desestabilización política. A esta complicada trama, resulta pertinente destacar como la sociedad civil tiene posturas ambivalentes en cuanto a la corrupción. De hecho, la propia sociedad exige un comportamiento de los gobernantes espléndido e incluso una austeridad imposible.

Como ha destacado la literatura especializada  los políticos no juegan solos. La ascendencia hacia al poder requiere de muchos actores en juego, por lo que el político siempre es una expresión del ambiente social en que se mueve. Si el ambiente está corrompido, su actitud, comportamiento y relaciones con el poder político será el de lograr contaminar todas las estructuras político-administrativas. Por ello es que en América latina -con las excepciones del caso- la administración pública depende por entero de los políticos quienes encarnan las instituciones imposibilitándose un servicio civil profesional. 

De hecho, la mayoría de los políticos aseveran que las estructuras administrativas, prácticas administrativas y comportamiento de los funcionarios, es un problema que los afecta a ellos, mientras que la percepción de los funcionarios adjudica entera responsabilidad a los altos círculos del poder. La paradoja se resuelve tomando en cuenta que no existe una administración pública profesional, apolítica y sujeta a la ley, sino que la misma es instrumento ciego de los intereses políticos de más alto nivel, lo que no excusa de responsabilidad personal a los funcionarios dentro del complejo y gigantesco aparato burocrático.

Sin embargo, la lucha contra la corrupción en América latina, toma erróneamente el camino de la persecución contra los altos funcionarios, dejando incólume las estructuras administrativas con sus prácticas anómalas, lo que hace que el círculo de la corrupción se siga reproduciendo. Esta perspectiva aislada y reducida siempre a un asunto moral, sin tomar en cuenta elementos políticos y jurídicos, prescinde de un factor decisivo, a saber, el evaluar las relaciones con el poder político por parte de los diversos actores del sistema.

Por ello no basta la prédica moralizante del discurso anti-corrupción, se requiere evaluar otros aspectos tales como la concentración de poder, la existencia de sistemas político-constitucionales prestacionales, la existencia de sistemas socio-económicos que fomentan actitudes paternalistas del poder político que incrementan la arbitrariedad del poder y la corrupción, los sistemas electorales y organizaciones políticas penetradas por la corrupción y el declive de la moral.

La aparición de fenómenos populistas o clientelares en América latina es una consecuencia, no una causa de los sistemas político-constitucionales vigentes. Lo anterior se corrobora cuando se repara en que los políticos no solo devienen en demagogos cuándo predican programas imposibles de cumplimiento plasmados en las constituciones por la ausencia de recursos disponibles o por el fracaso de tales planes a través de la historia, sino también, por la falsa y cínica apelación a una lucha contra la corrupción.

Basta recorrer las distintas campañas políticas en América latina para ver cómo todos los políticos se declaran enemigos de la corrupción durante las campañas, para luego terminar desprestigiados socialmente o en los casos más insólitos terminar en la cárcel.  En este sentido, cabe reparar contra un mito bastante forjado en la región según la cual son los políticos el único problema.

Esta apreciación crítica está dirigida a remarcar que es vital tomar en cuenta el rol que cumple la sociedad civil en el recrudecimiento de la corrupción. Plantear un discurso moralizante que hace estéril la acción política es negar abiertamente que existen prácticas y roles éticos difíciles de cumplir en política. De hecho, cualquier persona sin una preparación política argumentará que ésta afirmación encierra una compleja posición ética, pero quizás esto, se deba a una mezcla de descripción con valoración no del todo conveniente alejado de la praxis política.  

A tal efecto, resulta importante mostrar que el discurso de la sociedad civil es bastante ambivalente en la región, pues exige acciones de los políticos para resolver todos los problemas sociales, económicos, culturales y educativos de la sociedad, pensando que tales acciones políticas son posibles de satisfacer apegados siempre a las normas, e incluso, con recursos económicos predeterminados en las partidas presupuestarias. La arbitrariedad que se desencadena con tales exigencias es inevitable, toda vez que los políticos se ven forzados a satisfacer a su electorado procurando todas esas exigencias y más, en consonancia con las prestaciones sociales de los llamados «Estados sociales de derecho»  lo cual se traduce en un nicho de corrupción.

Basta pensar en las constituciones latinoamericanas para darse cuenta de los innumerables fines que se traza el Estado, en donde abundan innumerables objetivos económicos, sociales, culturales etc.,  los cuales la sociedad civil candorosamente considera que pueden ser satisfechos siempre con eficiencia, responsabilidad y honestidad. Esa distancia de la sociedad civil para con los asuntos políticos agudiza la corrupción y entorpece su comprensión y disminución.

La voracidad legislativa por lograr satisfacer todos estos objetivos, así como el incremento sustancial de entes por doquier en la administración pública, son elementos que en el discurso ambivalente de la sociedad civil para con la corrupción no son abordados, generando ciclos de frustración ciudadana para con un problema complejo y multicausal.

Si a estos elementos se suma una exigencia moral fuerte de la sociedad civil para con los políticos que Max Weber denominó «ética de la convicción», la cuestión se ensombrece aún más. Para Weber tal ética consiste en una fe inquebrantable en el respeto incondicional de los valores morales independientemente de las consecuencias, la cual no puede convertirse de hecho en la regente de la acción política. De hecho, si se repara en que la acción política se mueve en un terreno inestable de realidades y no siempre dentro de un universo de buenos deseos la idea de política cambia. Esta negación de matices, realidades, ambigüedades, tensiones y conflictos de la existencia humana, puede llevar a fomentar mitos en el terreno de la política y soluciones frívolas.[3] 

Esta contradicción entre las aspiraciones de la sociedad civil  respecto de la ética de los políticos y la necesaria desviación del rigorismo moral que se les exige por la naturaleza de la labor política estrictamente considerada, conlleva a una mezcla no saludable entre proclamaciones y realidad. El cinismo, descaro y sinvergüencería del político tantas veces denunciada en la sociedad, es el  resultado inequívoco de esta ingenua creencia y práctica social basada en una condena a la corrupción sin entender sus motivaciones.

Son estos factores los esenciales para poder encarar una lucha contra la corrupción que no puede  verse como una lucha moral, cuyo fin absoluto sea la erradicación por completo de la corrupción como si tal cosa fuese posible. De allí que muchas veces se alegue, que las luchas anti-corrupción sean alentadas por los propios políticos pues son interminables y muchas veces sean difíciles de probar cuando el nivel de sofisticación se incremente. Lo importante es minimizar la causa de la corrupción que es moral e institucional. Esta precisión teórica, pretende aclarar conceptualmente malos entendidos y canalizar la búsqueda de un sistema político-constitucional más consonó con ciertos valores liberales de limitación del poder y republicanos como transparencia y amistad cívica. 

El combate contra la corrupción históricamente en la región ha sucumbido favoreciendo paradójicamente un acrecentamiento de la corrupción debido al grado de refinamiento y sofisticación que paulatinamente adquiere en ausencia de reformas institucionales que ataquen la causa. Por ello la lucha contra la corrupción debe acompañarse de reformas jurídico-políticas integrales y una evaluación de las prácticas contra legem (ilegales) generalizadas en el funcionamiento del Estado en general.

A lo institucional se suma el elemento moral. Ello no significa un hincapié excesivo en la cultura, pues ello llevaría a la conclusión que es mejor procurar instituciones[4] no universales, cuyo desenlace no sería otro que abjurar de todas las instituciones plasmadas en las constituciones occidentales. En efecto, enfatizar el problema solamente a partir de la cultura lleva implícito muchas veces la renuncia a las importaciones civilizatorias con el objetivo de arrojarlas al vacío, obviando que el deber ser importa y modela actitudes, comportamientos y prácticas sociales.

A lo anterior debe sumarse el factor sistema de partidos  políticos como acicate de la corrupción. La solidez de un sistema de partidos representativo y un sistema político-democrático, cuya sociedad civil sea la regente de las organizaciones que allí operan, mejoraría ostensiblemente el control ciudadano sobre el ejercicio del poder político. De hecho, estos controles ciudadanos son más eficaces que hacer depender exclusivamente de los controles del Estado los cuales revisten más importancia precisamente cuando los controles sociales no existen.

La corrupción generalizada revela una «crisis»[5] del sistema político-constitucional, cuyo arreglo no luce posible enfatizando una cruzada moral, debido a que ésta acentúa las poses y discursos en favor de una moral absoluta, desprestigiando el sistema, sin aportes significativos a un arreglo político realista. La réplica a tal discurso, tiene contracara en la actitud de los políticos, los cuales además resisten ese discurso formado en los mass media, mediante la obstaculización de toda reforma sustancial del sistema, favoreciendo en la sociedad un clima de mayor desprestigio y de frustración, lo que acelera posiciones revolucionarias en los sistemas políticos en favor de una «solución definitiva».

Aunque la corrupción no es el único factor explicativo de la pobreza en América latina, sí cabe sostener que merma las oportunidades para la prosperidad material y de gobierno bajo la ley, sin contar con el escaso interés que tales sistemas suscitan en el mundo, reticentes a sistemas corruptos  no transparentes que socavan la inversión como sucede en países contaminados con una corrupción generalizada. Si la política toca el poder y el poder corrompe, es evidente que la estructura constitucional y un reforzamiento de los valores morales son claves para propiciar mayor prosperidad material.

REFERENCIAS:

[1] Me refiero a la nueva adaptación realizada por Beau Willimon de la famosa obra de novela de Michael Dobbs, transmitida por la empresa Netflix.
[2] Bien advertía Jean Jacques Rousseau, al sostener que en la sociedad moderna ya no importan tanto las ideas como sí lo estrafalario de la vestimenta, los atuendos, las poses etc. Por ello hay tanto marketing político, véase Letter to M. D'Alembert on Spectacles (1758)
[3] Weber, Max El Político y el Científico, Alianza Editorial, Madrid, 1975, p. 156
[4] Con la venia de estilo Alvarado Andrade, Jesús María «Tres aproximaciones a la construcción de instituciones occidentales» Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2016 en http://www.fundacionlibertad.com/articulo/tres-aproximaciones-la-construccion-de-instituciones-occidentales
[5] Con la venia de estilo Alvarado Andrade, Jesús María «La palabra crisis» en Fundación Libertad y Desarrollo, Guatemala, 2015 en http://www.fundacionlibertad.com/articulo/la-palabra-crisis