Cuando el Congreso es un primero entre iguales

La teoría política moderna nos indica cuáles son las condiciones sine qua none para la existencia de una república efectiva. Uno de los elementos centrales es la existencia de balances de poderes, y mecanismos de frenos y contrapesos. Los mismos hacen posible que en el marco de un sistema político, los diferentes organismos de Estado se contrapesen a sí mismos, con el objetivo de reducir la potencial arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos.

En el caso guatemalteco, es evidente que existe una concentración de frenos y contrapesos en manos del Congreso de la República, institución que por diseño constituye un “Primero entre iguales” entre los poderes del Estado. Veamos.

El Congreso tiene en sus manos una serie de mecanismos para balancear y controlar al Ejecutivo. El más evidente, son las citaciones a funcionarios del Ejecutivo y las interpelaciones a ministros. El Legislativo tiene además la facultad de pedir el “voto de falta de confianza” contra los ministros de Estado. También, tiene en sus manos la facultad de aprobar el Presupuesto del Gobierno, y de aceptar o no la liquidación presupuestaria que anualmente elabora la Contraloría General de Cuentas. Además de lo anterior, el Legislativo tiene la competencia de los procesos de antejuicio contra ministros, el Presidente y Vicepresidente. Y, por si fuera poco, el principio de “Supremacía Legislativa” faculta al Congreso a sobreseer vetos presidenciales.

Por su parte, el Legislativo tiene tres herramientas de control hacia el Organismo Judicial: la elaboración y fiscalización del Presupuesto del Organismo Judicial; la elección de magistrados de Salas de Apelaciones y Corte Suprema de Justicia; y la competencia para conocer antejuicios contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

De parte del Ejecutivo, éste tan sólo tiene dos herramientas de control hacia el Legislativo: el poder del veto presidencial, y la confirmación ministerial en el caso de un voto de falta de confianza. Pero ambos, quedan subordinados al principio de “supremacía legislativa”, por lo que al final del día, el Congreso puede igual sobreseer lo actuado por el Ejecutivo.

Mientras que de parte del Organismo Judicial hacia el Legislativo, este tiene la competencia de conocer los antejuicios contra diputados.

Del mapa anterior resalta entonces que el adecuado funcionamiento del sistema republicano descansa sobre los hombros del Organismo Legislativo. La mala utilización de las herramientas de control, ya sea por omisión o como recurso de bloqueo o chantaje político, no sólo genera ingobernabilidad, sino además, debilita el funcionamiento del sistema en su conjunto. Pero además, dado que el sistema republicano concentra muchas de las funciones de control inter-orgánico en el Congreso, el funcionamiento de este organismo resulta de trascendental importancia para todo el aparato del poder público.

Por ello, resulta imperativo fortalecer la representatividad del aparato legislativo. Por tal razón, la discusión de cómo hacer más democráticos los partidos políticos, cómo acercar al votante con sus representantes, cómo reducir los incentivos perversos en la integración del Congreso, resulta de importancia estratégica para el buen funcionamiento de todo el sistema

El Congreso aprobó en 2016 la nueva Ley de la Carrera Judicial (LCJ) (decreto 32-2016). Ésta fue producto de una mesa de diálogo que analizó cambios a la entonces vigente Ley de la Carrera Judicial (decreto 41-99). En esa mesa participaron diversos actores de la cooperación internacional y del propio organismo judicial.

Eran tiempos donde se trabajaba en canal separado la reforma constitucional al sector justicia que finalmente fue desechada por el Congreso en 2017. Este es un detalle importante porque el espíritu de la LCJ iba en cierto modo en la misma línea que la fallida reforma.

En 2017 se hicieron modificaciones menores a la LCJ mediante decreto legislativo 17-2017 que no alteraron sustancialmente el contenido de la ley. En 2016 la ley fue cuestionada mediante varias acciones de inconstitucionalidad (expedientes acumulados 6003, 6004, 6274 y 6456-2016) que en su mayoría fueron declaradas sin lugar por la Corte de Constitucionalidad (CC) en sentencia de 12 de septiembre de 2019.

El pasado 8 de noviembre, sin embargo, la CC resolvió dejar en suspenso varios artículos de la LCJ dentro de una acción de inconstitucionalidad (expediente 5729-2021) que promovió la presidenta de la Corte Suprema de Justicia, Silvia Valdés.

Se pueden cuestionar las motivaciones para interponer la inconstitucionalidad y se pueden hacer críticas a la LCJ. Pero propongo en este breve espacio señalar los puntos clave de la inconstitucionalidad, así como la discusión de fondo del asunto.

La CC deja en suspenso disposiciones que declaran al Consejo de la Carrera Judicial (CCJ) como órgano rector de la carrera judicial. En segundo lugar, la LCJ establecía que la Corte Suprema de Justicia podía nombrar a un representante titular y otro suplente ante el CCJ, pero no debía ser un magistrado de esta corte. Esto ahora queda en suspenso y la Corte Suprema podrá designar a integrantes de su tribunal para integrar el CCJ.

Por otra parte, quita al CCJ la potestad de nombrar a los integrantes de las Junta de Disciplina Judicial para devolverlo a la Corte Suprema de Justicia. Por otra parte, quita al CCJ la potestad de distribuir a los magistrados de Salas de Corte de Apelaciones de acuerdo con su especialidad. Este punto fue objeto de una opinión consultiva (expediente 1138-2020) y la magistratura anterior de la CC había resuelto que el CCJ hacía la distribución y la Corte Suprema dictaba el Acuerdo de nombramiento de estos magistrados.

Por otra parte, quita competencias al CCJ, para devolverlas a al Corte Suprema de Justicia, en materia de traslados de jueces, así como resolver lo relativo a la solicitud de licencias que por diversos motivos puedan hacer los jueces.

Esas competencias volverán a la Corte Suprema a raíz del auto citado. Cuando la CC dicte sentencia podrá confirmar su criterio o dar marcha atrás. Lo importante a este punto es que la CC considera que estas competencias otorgadas al CCJ entran en riña con las facultades de administración y gestión judicial que nuestra Constitución otorga a la Corte Suprema de Justicia.

Esto sería indicativo de que si como país queremos transitar a un modelo distinto de gobierno judicial no hay otro camino, sino el de una reforma constitucional. Tengo la impresión de que es altamente probable que la CC confirme su criterio en sentencia. Al margen de la coyuntura, creo que la Constitución no deja mucho margen de maniobra para variar el régimen de gobierno judicial.

Tras la visita del fiscal Karim Khan, de la Corte Penal Internacional (CPI) a la ciudad de Caracas, se dio a conocer que el caso "Venezuela I" pasará de la fase de examen preliminar a una investigación formal por parte del organismo. De manera que Venezuela es el primer país latinoamericano investigado formalmente por la Corte Penal Internacional y esto ha sido considerado como un hito histórico por parte de defensores de Derechos Humanos en nuestra región y todo el mundo.

Khan regresaba de Colombia, donde también concluyó el proceso más largo que adelantaba la Corte. Tras 17 años de que las denuncias de los supuestos crímenes y violaciones denunciadas durante la guerra contra las FARC se encontraran en examen preliminar; la Corte decidió delegar la investigación en manos los tribunales colombianos, creados tras los Acuerdos de Paz de 2016. Lo cual también es un mensaje para el mundo de que, a pesar de sus problemas, Colombia es un país que aún tiene la capacidad institucional de resolverlos satisfactoriamente a lo interno.

De allí el fiscal británico partió a Caracas, donde fue invitado por el tirano Maduro, en una desesperada maniobra por detener el proceso penal abierto en La Haya contra el gobierno venezolano que, para ese momento, también se encontraba en fase de estudio preliminar desde 2018 por las denuncias de violaciones a derechos humanos en el país a raíz de las protestas de 2017.

Aunque el chavismo se esmeró en aparentar normalidad y apertura frente al fiscal; Khan decidió seguir adelante con el proceso y pasar a la siguiente fase, declarando que el examen preliminar no era más que "una etapa de filtrado a medida que avanzamos hacia esta nueva etapa". A lo que un Maduro estupefacto y atónito, declaró que “no compartimos la decisión, pero la respetamos”.

Recordemos que la Corte Penal Internacional (CPI) es un tribunal de última instancia para el enjuiciamiento de crímenes graves internacionales, como el genocidio, los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad. Su tratado fundacional es el Estatuto de Roma, adoptado en 1998. La corte empezó a funcionar en 2003 y su razón de existir fue a partir de los tribunales internacionales ad hoc creados en la década del noventa para investigar y juzgar los crímenes crueles y sanguinarios cometidos durante la guerra de Bosnia, entre 1992-95; y en el genocidio de Ruanda, en 1994.

Hasta el momento, los únicos mandatarios que han sido juzgados por la CPI son:

• Muamar el Gadafi, Libia, 2011
• Laurent Gbagbo, Costa de Marfil, 2011
• Omar al-Bashir, Sudán, 2009

La CPI investigará la implicación del régimen venezolano en torturas, ejecuciones extrajudiciales o desapariciones forzadas ocurridas contra ciudadanos bajo detención del Estado a raíz de la represión desatada por el régimen en el año 2017 cuando la ciudadanía salió a las calles a protestar porque el régimen de Maduro bloqueó la opción constitucional del referendo revocatorio a su mandato y además retiró las funciones del Legislativo, de mayoría opositora, por la vía de sentencias espurias de la Sala Constitucional del TSJ y finalmente llamando ilegalmente a una Asamblea Nacional Constituyente. Además, en aquel momento, la ciudadanía también protestaba por la alta inflación, la profunda escasez de alimentos y medicinas; además de la violencia y la inseguridad. Los niveles de oprobio y represión a los que llegó el régimen en aquel momento contra la población indefensa desataron una crisis humanitaria compleja y causaron el éxodo de 6 millones de refugiados, hasta ahora, el más grande en la historia del continente y el segundo más grande del mundo, sólo después de Siria.

La apertura formal de esta investigación constituye un importante precedente para América Latina y es una advertencia para los funcionarios y gobiernos de la región con respecto a su responsabilidad individual ante el hecho de: cometer, ordenar, contribuir, encubrir, colaborar, conocer, sobre el cometimiento de crímenes de lesa humanidad.

Ojalá se haga justicia.

Cuando el pasado, presente y futuro coexisten en una misma trama

El domingo pasado, el régimen de Daniel Ortega alcanzó un nuevo hito en su esfuerzo por consolidar su dictadura: la organización de elecciones de fachada. Tras el encarcelamiento de por lo menos siete candidatos opositores, y el exilio de decenas de liderazgo disidentes más, Ortega literalmente compitió contra su sombra. Para sorpresa de nadie, resultó electo y asegura la Presidencia hasta 2027.

Este es el capítulo más reciente de una trama de erosión democrática que inició hace más de una década.

Desde 2006, Ortega y su esposa, Raquel Murillo, tomaron control -directo o indirecto- de la mayoría de medios de comunicación, mientras que, a los periodistas que denuncian la arbitrariedad y corrupción del régimen, se les ha perseguido o amenazado. Asimismo, desde 2009, acabó con cualquier rastro de independencia judicial, al designar como magistrados vitalicios a partidarios del orteguismo. En un inicio, esto permitió allanar la ruta legal para la reelección del caudillo; pero luego, la subordinación judicial fue utilizada para dotar de apariencia de legalidad a decenas de decisiones arbitrarias e ilegales del gobierno. Para entonces, la cúpula empresarial nicaragüense coexistía amigable y felizmente con el régimen.

El control del aparato represivo del Estado también ha sido clave. En el 2010, una reforma legal concentró en manos del Presidente el control directo de la policía y le permitió designar a familiares y partidarios políticos al frente de la institución. Gracias a ello, en 2018, la Policía fue el arma de represión violenta utilizada contra manifestaciones ciudadanas, cuyo saldo fue más de 400 muertos y miles de heridos.

El repaso rápido de la historia reciente de Nicaragua rápidamente me hizo darme cuenta que esta película ya la había visto. Con unos años de diferencia, es exactamente la misma historia que vivió Venezuela.

En poco más de veinte años, una de las sociedades más prósperas de América Latina sucumbió ante la dictadura chavista-madurista, que tal y como lo hace hoy Ortega, consolidó su poder de forma gradual. Desde las reformas de principios de milenio, el chavismo suprimió cualquier vestigio de independencia judicial y tomó control de la autoridad electoral por allá del 2004. El esfuerzo por intimidad, censurar y castigar a sus críticos empezó con la no-renovación de licencias de transmisión para los medios críticos al régimen. Más de 70 periódicos, radios y estaciones de televisión han cerrado durante los últimos 15 años. Gracias a la aprobación de normas encaminadas a intimidar y censurar a los críticos, el régimen ha podido encarcelar a decenas de periodistas. A la disidencia se le calificó de subversión y se le encarceló.

A partir de 2014, Maduro perdió las formas y empezó a encarcelar a políticos opositores, líderes sociales, disidentes y críticos. El uso desmedido de la fuerza contra manifestaciones ciudadanas ha ocurrido sistemáticamente desde 2014, y particularmente, en 2017, con varios cientos de muertos y heridos.

Las antes reseñadas nos dicen que la erosión de las democracias es un proceso gradual. No ocurre de la noche a la mañana. La receta también tiende a repetirse de latitud en latitud: 1) Suprimir la independencia judicial y electoral; 2) tomar control de los medios y anular a la disidencia; 3) perseguir, exiliar o encarcelar a opositores; 4) usar la fuerza contra manifestantes; 5) elecciones de fachada para consolidar poder.

Al sintetizar la receta, no resulta difícil encontrar paralelismos con Guatemala. Pero a diferencia de los casos anteriores, donde la erosión democrática está vinculada con un caudillo o un movimiento político, en nuestras latitudes quien aspira a la consolidación autoritaria del poder es una alianza variopinta con un interés común: perpetuar el sistema creado desde la corrupción, por la corrupción y para la corrupción.

Salvo eso, la ruta parece ser la misma. Desde 2018, el esfuerzo por acabar con la independencia judicial es notorio: no renovar a CICIG, debilitar las fiscalías anti-corrupción, perseguir y hostigar a jueces independientes, asegurar control de la judicatura constitucional, etc. También es evidente el esfuerzo por acallar a la disidencia mediática; particularmente se persigue y ahoga a quienes denuncian corrupción. El control de la autoridad electoral parece (también) haberse consolidado. Y ya en noviembre 2020 vimos el uso excesivo de la fuerza contra ciudadanos que manifestaban su rechazo al Presupuesto.

Y así, en el devenir inexorable del tiempo, tarde o temprano llegaremos al momento en que el sistema impida la inscripción de candidatos opositores. O cuando se multiplique el número de disidentes y opositores encarcelados o exiliados. O peor aún, cuando denunciemos una elección de fachada…

La trama del secuestro de las democracias venezolana, nicaragüense y guatemalteca, por mafias políticas que indistintamente de ideologías o discursos aspiran a enriquecerse mediante corrupción y actividades ilícitas, se asemeja tanto a la trama de la serie Dark, que puede ser vista en Netflix: El pasado de Venezuela es el presente de Nicaragua, y bajo condiciones ceteris paribus, será el futuro de Guatemala.

La discusión sobre la aprobación de los estados de excepción ha cobrado relevancia en el debate nacional en los últimos meses. Primero, porque el Congreso en agosto demoró más de los tres días señalados en el artículo 138 constitucional en pronunciarse sobre un estado de calamidad decretado por el presidente. Segundo, porque se discutió si el proceso de ratificación, modificación o improbación debía hacerse en un debate o tres debates.

En auto de fecha 21 de agosto de 2021, dentro del expediente 4466-2021, la Corte de Constitucionalidad (CC) estableció que el silencio del Congreso después de tres días no equivale a improbación tácita de un estado de excepción. Pero dejó claro que el Congreso debe, forzosamente, pronunciarse en cualquier sentido cuando el presidente en consejo de ministros decrete un estado de excepción.

Lo que siguió fue un recurso de aclaración y ampliación planteado por la Junta Directiva del Congreso en que cuestionaba si podía proceder en un debate o tres. Allí la CC resolvió, en auto de aclaración y ampliación de fecha 23 de agosto de 2021, expediente 4466-2021, abordó la cuestión.

La CC concluyó que el Congreso tiene a su alcance dos fórmulas: la aprobación en un solo acto, el cual puede asumirse por mayoría absoluta (mitad más uno del total de diputados que integran el Congreso) o decidir el camino de los tres debates que, como establece la Ley Orgánica del Organismo Legislativo (artículo 112) deben ser en tres días distintos.

La Corte dijo que de optar por la segunda fórmula (tres debates) eso no implicaba que debieran seguirse todos los pasos del procedimiento legislativo. Esto es, iniciativa, dictamen de comisión, etc. Pese a ello, “es factible que el Congreso de la República, supletoriamente, emplee las formas que usualmente utiliza para la formación normativa a efecto de decidir si ratifica, modifica o imprueba…”, siempre que lo haga dentro del término de tres días.

Bajo esa lógica que indicó la CC, el Congreso de la República procedió a discutir el estado de calamidad decretado por el presidente en agosto mediante decreto gubernativo 6-2021 en agosto, en tres debates.  La discusión estuvo llena de polémica especialmente por lo absurdo que resultó que el Congreso votar por “aprobar el decreto que dispone improbar” el estado de calamidad y acto seguido votar por “improbar el decreto que dispone improbar” el estado de calamidad, una auténtica línea de guion de comedia.

Lo que llama la atención es que apenas dos meses después, en la sesión de 25 de octubre de 2021, el Congreso cambió su criterio durante la discusión del estado de sitio que declaró el presidente mediante decreto gubernativo 9-2021. A medio debate, el diputado Cándido Leal, bloque VAMOS, presentó una moción privilegiada para proponer que se procediera a su aprobación en un solo acto con mayoría absoluta.

Dicha moción privilegiada se aprobó por 84 votos a favor. En su momento comenté que considero que el criterio adecuado es que el Congreso conozca y resuelva las declaratorias de estados de excepción en una sola sesión por tratarse de un acto de ratificación o desaprobación. Lo que llama la atención es que el Congreso cambie su criterio en apenas dos meses.

A este punto cabe preguntarse si a partir de ahora el Congreso adoptará como regla resolver lo relativo a estados de excepción en un solo acto o si ajustará el criterio a conveniencia en cada caso concreto, lo cual sería desastroso para la certeza jurídica del país. Habría sido deseable que se adoptara un precedente legislativo para dejar clara la cuestión.

En los últimos años y meses se han visto síntomas de debilitamiento de los organismos multilaterales creados en el siglo pasado. Donde antes las sanciones o pronunciamientos servían como disuasorios para actores disruptivos con los valores de la democracia, hoy son simplemente eso: pronunciamientos. En un contexto donde hay actores contestatarios al poder hegemónico de Estados Unidos, pareciera que estamos viendo -y seguiremos viendo- cambios en el sistema internacional que transformarán la arena internacional durante el Siglo XXI.

Estados Unidos se consolidó como el poder hegemónico después de la Segunda Guerra Mundial, durante la segunda mitad del siglo XX. Con la creación del sistema internacional, se pretendía que asumiera un liderazgo en las relaciones entre los países. El propósito era promover la paz y los valores de la democracia en todos los rincones del mundo. Durante mucho tiempo, este sistema “funcionó”, varios países hicieron una transición hacia la democracia y había optimismo de hacia dónde iría el mundo. Esta esperanza creció aún más cuando cayó el Muro de Berlín en 1989.

Sin embargo, el mundo cambia. Y los cambios de ciclo político son la norma en las dinámicas sociales. Desde hace algunos años hemos visto cómo estos cuerpos multilaterales han perdido cada vez más la influencia que tienen en las dinámicas internacionales e internas de los países. Sus pronunciamientos de alarma respecto a lo que sucede en determinados países o regiones del mundo expresan preocupación y alarma al respecto, pero no alteran los resultados.

Esto es cierto, por ejemplo, para las múltiples expresiones de preocupación que ha habido en las últimas semanas entorno al proceso electoral en Nicaragua. Varios organismos multilaterales y países se han pronunciado para desconocer los resultados entre ellos Estados Unidos, Canadá, la Organización de Estados Americanos, la Unión Europea, Naciones Unidos, etc.  Sin embargo, tal y como ha sucedido con las falsas elecciones en Cuba o Venezuela, Daniel Ortega probablemente seguirá en el poder. Al mismo tiempo, el Parlamento Centroamericano, Rusia y el dictador Nicolás Maduro, enviaron mensajes de apoyo por el proceso electoral.

Quizá la razón por la que poco o nada importan ya los pronunciamientos de la comunidad internacional es porque donde antes se aceptaba a Estados Unidos como el poder hegemónico del mundo, hoy hay contestatarios. China y Rusia están volviéndose cada vez más relevantes en la arena internacional. Se prevé que China supere a Estados Unidos como la economía más fuerte del mundo antes del 2030.

Para el caso de América Latina, la relación con China cada vez se intensifica más. China es uno de los principales socios comerciales para la región y en el caso especifico de América del Sur, China es su principal socio exportador. La relación no es solo económica sino también se ha vuelto política. En los últimos 4 años, 3 países se han sumado a la lista de actores que reconocen a Beijing por sobre Taiwán. Cabe mencionar que en la reunión de la CELAC celebrada en septiembre 2021, estaba presente China. Una reunión donde se propuso una alternativa a la Organización de los Estados Americanos.

Quizá lo que estamos presenciando es la creación de una nueva comunidad internacional. Una donde no hay consenso respecto a los valores que se quieren promover. Donde antes la democracia, la libertad, el estado de derecho, la libertad de expresión y la libertad de prensa eran condicionantes para participar del concierto de naciones; hoy parecen surgir espacios alternativos donde estos no son tan relevantes.

Hacia la integralidad en el sistema de elección de diputados

En el mundo de los sistemas políticos, existen dos grandes familias de modelos de representación.

Por un lado, encontramos el modelo de representación “como delegación”, según el cual se designa a un representante (o representantes) para que actúen como “delegados” del cuerpo social. Y por otro lado, encontramos el modelo de “representación social”, según el cual se busca que el órgano de toma de decisiones sea una representación lo más exacto y proporcional al cuerpo social.

A modo de ejemplo. Asumamos que en un colegio o universidad se busca integrar un Consejo Estudiantil como órgano de representación. Bajo un modelo de “delegación”, cada clase elegiría a su delegado, que por sus características personales (liderazgo, capacidad, etc.) llevaría sobre sus hombros la representación individual de sus electores. En cambio, bajo el modelo de “representación social”, se buscaría que en ese Consejo quede representado, de la forma más proporcional posible, las diferentes visiones, intereses y demandas del cuerpo estudiantil.

Aunque no es del todo exacto, se asocia el sistema de elección uninominal o por persona con los modelos de representación como delegación; mientras que los modelos de “representación social” están asociados con sistemas de representación de carácter proporcional o con elección por listados.

Esta discusión teórico-conceptual es clave para abordar el debate sobre sistemas de elección y transfuguismo desde una perspectiva más integral.

En un modelo de “representación social”, donde el elector vota por listados elaborados por partidos políticos a través de un sistema de representación proporcional de minorías, el transfuguismo constituye una transgresión absoluta al resultado electoral, puesto que el diputado no fue electo a título personal, sino como parte de un “partido” o un “listado”.

En cambio, cuando el sistema de votación es de carácter uninominal, el bloque o listado partidario pierde relevancia, puesto que el votante está individualizando su voto en la persona a quien delegará su representación. Esto implica que si el diputado renuncia (o es expulsado) de su partido político, el daño a la voluntad popular es menor, puesto que el elector votó por la persona mas no por un listado o partido.

Esa es la razón por la que en Guatemala el transfuguismo históricamente ha constituido una completa aberración a la representatividad electoral. Hasta 2016 la Ley Orgánica del Legislativo reconoció la figura del “bloque independiente” (11 o más diputados independientes) o no generaba costos a diputado que renunciaba a su partido y se integraba al otro. Esto incentivaba que los diputados constantemente se separaran del partido que los eligió, en un interés por buscar mejor posición en los listados electorales o como mecanismo para acceder a prebendas político-financieras.

Sin embargo, la reforma del 2016 permitió alinear el espíritu de la Ley Electoral con la Ley Orgánica del Legislativo. Al suprimir la figura del bloque independiente, y al establecer costos a los diputados que renunciaban a sus bloques (como no poder integrar Junta Directiva o Presidir Comisiones Legislativas), se logró reducir el margen de maniobra de diputados que rompían de sus partidos electores, y por ende, que se alejaban de la voluntad del elector.

La clave de toda discusión es ¿Qué pasa si se introduce un sistema de elección de carácter uninominal? La integralidad de la reforma implicaría entonces que el diputado en lo individual tendría más valor que el bloque en sí mismo, y por ende, se debiera conceder mayor flexibilidad dentro del hemiciclo.

Durante las últimas semanas ha sido noticia el conflicto en El Estor relacionado con la actividad minera en la zona. Según se sabe hay inconformidad del lado de algunos pesqueros y algunas comunidades locales.

Sobre la operación además está pendiente que el gobierno efectúe una consulta al amparo del Convenio 169 de la OIT por una resolución judicial proferida en 2019. El conflicto escaló en algún momento y el gobierno respondió, desmedidamente a mi juicio, declarando un estado de sitio en la zona.

No tengo la información suficiente para analizar el caso concreto, pero propongo una reflexión en torno al marco legal que rige actualmente las reglas de explotación minera. El punto número uno a considerar es que el subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales son del Estado de acuerdo con el artículo 121 de la Constitución.

En ese sentido, es el Estado quien dispone otorgar licencias de explotación minera dado que el subsuelo le pertenece. En segundo lugar, la minería es una actividad que genera lo que los economistas llaman externalidades.

Las externalidades son costos que una parte puede imponer a otra sin compensarlos. El clásico ejemplo es la externalidades que generamos al utilizar nuestro automóvil: contaminamos el aire, pero no “compensamos” a los demás por “ensuciar” el aire que respiran.

La actividad minera puede provocar externalidades y éstas no necesariamente son compensadas a quienes las padecen. En el esquema actual, las empresas mineras deben pagar regalías sobre el volumen explotado por un 0.5% al Estado y por otro 0.5% a las municipalidades en cuestión. Es fácil intuir que ese dinero no vuelve precisamente a las comunidades en forma de inversión pública debido a la corrupción e ineficiencia estatal.

Esto nos muestra que los incentivos no están precisamente alineados. Por eso no es de extrañar que veamos con cierta frecuencia conflictos alrededor de las operaciones de este tipo. No dudo que existen empresas con buenas prácticas y que procuran hacer las cosas de la mejor manera. Lo que sostengo es que el esquema legal actual no permite alinear incentivos adecuadamente, por muy buena fe que exista.

Por esa razón, vale la pena preguntarnos si no es deseable explorar esquemas legales distintos. Mi profesor, el abogado peruano Enrique Ghersi, solía decir: “si encuentras petróleo en Texas eres rico, si encuentras petróleo en Perú, eres pobre”. Su propuesta es devolver la propiedad del subsuelo al dueño del suelo.

Evidentemente dada la disposición del artículo 121 constitucional esto no es tan sencillo. Pero podría lograrse mediante figuras análogas como el usufructo. En segundo lugar, podría pensarse que en lugar de pagar regalías al Estado y las municipalidades, que se otorgue algún tipo de participación accionaria a las comunidades. Naturalmente estarían sujetos a los mismos impuestos y leyes tributarias que los demas.

De esta forma quizás sea más fácil alinear el interés de las comunidades y el de la explotación minera y veamos una reducción importante en la conflictividad. Por supuesto, hay muchos detalles que desarrollar y buscar compatibilizar esto con el derecho de consulta. Pero propongo abrir un debate en esta dirección con buena fe y en la búsqueda de una posición que ofrezca alternativas al esquema actual.

Algunas reflexiones sociológicas y económicas

Por un momento imaginemos que la estructura socioeconómica de Guatemala es como el Empire State Building: un edificio de 120 pisos. Sabemos que, en un país con nuestros niveles de pobreza, subdesarrollo y desigualdad, hay demasiados inquilinos en los pisos de abajo y muy pocos en los de arriba.

Sin embargo, la economía y la sociología me dicen que eso -en sí mismo- no es malo. No importa tanto cuántas personas haya por piso, sino la existencia de oportunidades de ascenso real. Lo que genera estabilidad en una sociedad es que exista un elevador social: la posibilidad que quien está en el piso 80 pueda subir al 100; o quien está en el 50 pueda subir al 60; o quien está en el 5 pueda hacerlo al 10.

El problema radica en que la economía nacional, con su mediocre crecimiento promedio de 3.5% interanual, a penas genera oportunidades de ascenso social. Sin tapujos ni sobredimensionar historias románticas ¿cuántas personas en Guatemala pueden contar una historia de superación, de tener nada a tener mucho? ¿cuántas pueden decir que duplicaron el nivel y estilo de vida de sus padres en una o dos generaciones. La verdad, muy pocos. Esas historias son la excepción a la norma, que deben reconocerse si, pero tampoco son alternativas reales para grandes grupos de la población. Regresando a la analogía, reconozcamos que no todos tienen la condición física o la energía para subir los 120 pisos a pie.

Si aceptamos como válido lo anterior, podemos decir que en el elevador que permite ascender por el Empire State (o la pirámide social nacional) no caben más de unos cuantos. Pero al mismo tiempo, resulta que hay un elevador alternativo, donde caben muchos más: ese es el elevador express de la corrupción.

Ese fenómeno permite al agente de la PNC, que nominalmente genera una salario de Q4 mil, duplicar su ingreso mensual. También es el mismo ascensor que le permite al profesional que no ha encontrado oportunidades en el mercado, acceder a un puesto en lo público gracias al favor de un miembro superior en la jerarquía burocrática, como poéticamente llama Max Weber al tráfico de influencias. O ese mismo elevador que le permite al personaje de una clase media acomodada aspirar a casas, carros, sueldos y puntos con mucha mayor celeridad que la receta del trabajo y el ahorro. En fin, en este elevador alterno resulta que no sólo caben más personas, sino además, permite ascender más rápido entre piso y piso.

De ahí entonces que el combate a la corrupción no pasa exclusivamente por la persecución penal, la reforma normativa o la idílica aspiración a construir una cultura de legalidad. La verdadera clausura del ascensor express requiere, como condición sine qua none, que el elevador de ascenso social legítimo sea más amplio, más efectivo y eficiente en generar empleo, oportunidades de desarrollo, mejora en la calidad de vida, etc. Sin ello, la corrupción seguirá siendo atractiva.

Quizá aquí una reflexión sociológica sobre el período 2015-2021. Porque dejémonos de cuentos por unos minutos: todos sabemos que la cantaleta de los comunistas y las agendas globalistas fue la narrativa que algunos vivos usaron para no tener que aceptar que -como muchos- habían usado el elevador express. Sin embargo, el problema no es ese, sino la magnitud del mal y la ausencia de alternativas.

En su momento se planteó la necesidad de incorporar elementos de justicia transicional al fenómeno de la corrupción en Guatemala. Reformas normativas para fortalecer el derecho penal premial y reconocer alternativas procesales, puesto que perseguir a todos los que han usado el elevador express resulta materialmente imposible, o difícil de hacer sin perder apoyos (como terminó ocurriendo a partir de 2017).

Pero también, implica una reflexión sobre desarrollo y crecimiento económico. De lo contrario, resultará muy difícil deslegitimar la corrupción. Ideas -socialmente aceptadas- como buscar beneficios cuando un amigo/familiar accede a un cargo de poder; o concebir la oportunidad de participar en el jolgorio de lo público cuál lotería, donde la expectativa es “algún día” tener el ticket ganador, son ejemplos de cómo existe un beneplácito tácito a la validez de utilizar el elevador express cuando la oportunidad se presente.

Quizá antes de pensar en el temor al castigo, en la independencia de los órganos encargados de investigar y perseguir corrupción, o en el diseño normativo del sistema, quizá haya que empezar comprendiendo las dimensiones sociales y económicas de un fenómeno arraigado en el ethos nacional.

El World Justice Project (WJP) publica anualmente el Índice de Estado de Derecho y en 2021 Guatemala apareció en el puesto 109 de 139 países medidos. Guatemala ocupó el puesto 101 en 2020, pero ese año únicamente se midieron 128 países.

Pero la calificación en términos absolutos de Guatemala cayó de 0.45 a 0.44 siendo 1 la nota máxima. Estado de derecho es un concepto que se utiliza con mucha liberalidad. Quizá la definición más satisfactoria sea la provista por Lord Bingham y se refiere a la situación en que “todas las personas y autoridades dentro de un Estado, ya sean públicos o privados, deben obedecer y tener derecho al beneficio de las leyes públicamente aprobadas, teniendo efecto (generalmente) hacia futuro y administradas públicamente por los tribunales”.

La idea de Estado de Derecho no se refiere a cumplir ciertos criterios formales. Como ya lo establecen los Criterios de Verificación del Estado de Derecho recogidos por la Comisión de Venecia, exige, además, que exista un régimen de legalidad que incluye la existencia de un proceso democrático transparente y responsable en la formación de las leyes.

Parafraseando el documento antes mencionado, para que se verifique el Estado de Derecho es necesario que exista certeza jurídica, que esté limitada la arbitrariedad de los funcionarios públicos, que exista acceso a la justicia ante tribunales independientes e imparciales, que se respeten los derechos humanos y que exista igualdad ante la ley.

El índice de Estado de Derecho trata de recoger estos elementos y mide 8 factores: límites al poder gubernamental, ausencia de corrupción, gobierno abierto, respeto a derechos fundamentales, orden y seguridad, cumplimiento regulatorio, justicia civil y justicia penal.

En esa medición, los aspectos mejor evaluados en términos relativos son los referentes al gobierno abierto (puesto 67 de 139) y a los límites a los poderes del gobierno (74/139). Tampoco son resultados para destacar. Los aspectos donde Guatemala sale peor evaluada son ausencia de corrupción (114/139), justicia civil (134/139) y justicia penal (127/139).

La situación debería preocuparnos. En justicia civil estamos en los últimos cinco puestos y cerca de la República Democrática del Congo, Afganistán y Myanmar; en justicia penal estamos cerca en el ranquin de Mali y Mauritania y en ausencia de corrupción cerca de Costa de Marfil, Ucrania y Nicaragua.

De la definición de Estado de Derecho antes ofrecida y los criterios de verificación del Estado de derecho mencionados queda claro que el acceso una justicia imparcial e independiente son aspectos centrales. No es posible que prospere un país que no ofrece certeza jurídica, respeto a los derechos fundamentales como la propiedad privada y la vida.

El deficiente diseño constitucional para el nombramiento de jueces y magistrados y órganos de control generan un sistema en el que la justicia que carece de independencia.

Asimismo, la corrupción es un obstáculo grande para el crecimiento económico, especialmente por el tipo de corrupción que predomina en nuestro país. Siguiendo las ideas de la profesora Yueng Yueng Ang, la corrupción predatoria, aquella en la que predominan prácticas extorsivas y la sustracción de recursos a gran nivel, donde se corrompe la justicia para salir indemne de estas prácticas, destruye el tejido social e institucional y trae pobreza y subdesarrollo. Aunque sobre esto habrá otra ocasión para ahondar.